RESTAR EL IVA AL VALOR DE LO HURTADO. (SENTENCIA)

Para calcular el monto de lo robado en un centro comercial debe restarse el IVA de los productos

Dos mujeres fueron sorprendidas con objetos robados a la salida de un centro comercial. Portaban unas zapatillas Nike, un pantalón Adidas, dos sueters y dos pantalones, cuyo PVP ascendía en conjunto a los 404,40 euros. La sentencia de instancia condenó a las acusadas por un delito de hurto, al superar lo robado los cuatrocientos euros.
En la presente resolución la Audiencia Provincial de Barcelona constata que la LECrim establece que para calcular el valor de lo sustraído en un establecimiento comercial debe tenerse en cuenta el dato de precio de venta al público, pero considera ese dato no significa que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. Sostiene la presente resolución que si no se produce venta del precio de venta al público debe deducirse el recargo del IVA, porque no habiéndose producido el hecho imponible, no existe una obligación tributaria para el vendedor.
Y dado que la suma de los objetos robados sin contar con el IVA no llega a los 400 euros la Audiencia Provincial de Valencia revoca la sentencia calificando la acción como una falta de hurto.

Sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona, Sección 2, de 30 de abril de 2010

Tribunal: Audiencia Provincial Barcelona

Fecha: 30/04/2009

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 121/2010

Ponente: Ilmor. Sr. D. José Manuel Ortega Lorente

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº Apel. 121/2010

D.Urgentes 180/2009; Jdo. Instr. 16 de Valencia

P.A. 569/2009 Juzgado de lo Penal 4 de Valencia

F/ Sr. Montes García

SENTENCIA 295/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

Dª LUCIA SANZ DIAZ

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

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En la ciudad de Valencia, a 30 de abril de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 21/2010 de fecha 15 de enero de 2010 pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 569/2009 por delito de hurto.

Han sido partes en el recurso, como apelantes Dª. Aurelia , representada por la Procuradora Dª. Susana Fazio López y dirigida por el Letrado D. Pedro Bermúdez Belmar y Dª. Camino , representada por la procuradora Dª. Julia Ferrer Pastor y dirigida por la letrada Dª. Dolores María Roselló; intervino como apelado el Ministerio Fiscal, representado por D. Victor Montes García; siendo Ponente el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: «El día 11 de octubre de 2.010 sobre las 20:00 horas fueron sorprendidas por personal de vigilancia del establecimiento El Corte Inglés de la C/ Pintor Maella 37 a Aurelia y Camino , mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, cuando se dirigían a la salida del mismo, tras haber introducido, las tres de mutuo acuerdo y con intención de beneficiarse a costa de lo ajeno, en el interior de unas bolsas especialmente preparadas con papel de aluminio, ciertas prendas que no habían pagado, lo hicieron junto con una tercera mujer menor de edad. En concreto Camino portaba unas zapatillas Nike cuyo precio de venta al público era de 79,90 euros y un pantalón Adidas por valor de 189,90 euros; y Joaquina dos sueters y dos pantalones, valorados en 214 euros. El PVP de todas las prendas sustraídas asciende a la suma de 404,40 euros.

Las prendas fueron recuperadas, El Corte Inglés nada reclama.»

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: «Que debo condenar y condeno a Aurelia Y Camino como autoras responsables de un delito de hurto intentado sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales».

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, las representaciones procesales de las dos acusadas interpusieron sendos recursos de apelación contra la misma, que sustancialmente fundaron en la infracción del art. 234 del Codigo Penal y del art. 365 de la L.e .crim., por haber considerado que el valor de lo sustraído, a efectos de tipificación de los hechos como delito, había incluido indebidamente el IVA, lo que provocaba que se declarara probado que la cuantía de lo sustraído ascendía a más de 400 euros -en concreto, 404,40 euros- y en la infracción de la presunción de inocencia, por haberse declarado probado que las acusadas actuaron de manera concertada y no individualmente. Ambos recursos sostuvieron que cada acusada debía responder, exclusivamente, de lo personalmente sustraído. Finalizaron, ambas partes, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y dictándose otra en la que fueran condenadas las acusadas como autoras de sendas faltas de hurto en grado de tentativa.

CUARTO.- Admitido el recurso a trámite, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 23 de abril de 2009 .

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, si bien se añade que «El PVP de todas las prendas sustraídas asciende a la suma de 404,40 euros, IVA incluido».

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La primera cuestión suscitada en ambos recursos es la inadecuada calificación de los hechos como delito, al considerar que la cuantía de lo sustraído no puede ascender a la suma del precio de venta al público de las prendas que las acusadas reconocieron haber tomado en beneficio propio, sino dicha cantidad menos el importe del IVA.

Conforme a los arts. 4, 8 y 9 de la Ley 37/1992 del IVA ( RCL 1992\2786 y RCL 1993, 401) , la sustracción de un objeto no tiene la consideración de entrega de bien susceptible de constituir hecho imponible del impuesto. Dada la naturaleza del impuesto sobre el valor añadido y las reglas de determinación de la cuota tributaria -arts. 78, 92 a 114, 164.6º y concordantes de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido -, el obligado tributario debe ingresar la cantidad resultante de aplicar el tipo correspondiente a las cantidades obtenidas por la entrega de bienes y prestaciones de servicios -el 16% es el de aplicación, al no tratarse los efectos sustraídos de efectos cuya venta esté sujeta a tipos reducidos-; la cantidad resultante es el IVA repercutido sobre terceros y que el empresario debe haber facturado a sus clientes. En cualquier caso, lo haya facturado o no, debe ingresarlo a la Hacienda Pública. De la cantidad resultante puede restar como cantidad deducible el que haya soportado, por repercusión directa, de la entrega de bienes y prestaciones de servicios por otros sujetos pasivos del impuesto.

La lectura del art. 78.3.1º de la Ley 37/1992 revela que la indemnización que pueda percibirse en calidad de reparación del perjuicio provocado por el delito sufrido, no constituye hecho imponible y no viene gravada con dicho impuesto.

Atendiendo a lo expuesto, la venta de un objeto o mercancía al detalle o por menor, constituye hecho imponible para la aplicación del impuesto sobre el valor añadido. El vendedor viene obligado a repercutir sobre el precio de venta el porcentaje legalmente aplicable en función del tipo de mercancía que vende y actuar, respecto de dicha cantidad, como recaudador del mismo. Se constituye, así, en obligado tributario, que deberá liquidar las cantidades repercutidas en concepto de IVA, deducidas las soportadas, y efectuar las devoluciones a la Hacienda Pública -o, en su caso, reclamar, si el IVA soportado fuera superior al repercutido, en el periodo de la liquidación, que la Hacienda Pública efectúe el ingreso correspondiente a su favor-.

Si no se produce venta, no hay hecho imponible generador de la obligación de pago del impuesto. Como antes se ha dicho, la indemnización que cobre la empresa perjudicada por una sustracción, no tiene la condición de hecho imponible, por lo que no podrá exigir de quien la abone, el pago de la cantidad correspondiente a IVA.

Si se considerara que el importe del IVA forma parte de la cuantía de lo sustraído -art. 234 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) – o del valor de lo hurtado – art. 623.1 -, se integraría en ella una cantidad ajena al precio real de la mercancía -que es el que cobra el vendedor-; cantidad que se cobra al tiempo de la venta pero que no ingresa, en términos contables, la vendedora, puesto que constituye un impuesto recaudado que debe liquidar a la Hacienda Pública.

Además, si se entendiera que el IVA forma parte de la cuantía de lo sustraído o del valor de lo hurtado, consumada la sustracción, de no ser posible la restitución de lo hurtado, la reparación del perjuicio supondría la condena del sustractor al pago del precio de la cosa más el importe del IVA, cuando el vendedor no vendría obligado a ingresar ésta última cantidad a la Hacienda Pública -por ausencia de hecho imponible-. Esto provocaría un enriquecimiento indebido a favor de la vendedora o, si ésta lo declarara como IVA repercutido, a favor de la Hacienda Pública.

También debe tenerse en cuenta que la propia denominación del impuesto y la gestión legalmente fijada en su recaudación -de manera que todo obligado tributario debe pagar el IVA recaudado, menos el importe del IVA soportado-, provoca que en la cadena de producción de las mercancías, sólo el consumidor final paga y no recupera el IVA que abona. Así, el impuesto grava el valor añadido en el proceso de elaboración de la cosa. Valor que se considera preexistente al impuesto, valor sobre el que se aplica el tipo impositivo correspondiente para determinar el importe del mismo. El valor de la cosa -en el caso de la hurtada- es, así, el precio de venta excluido el IVA.

Debe añadirse que no cabe considerar que el contenido del art. 365, párrafo segundo, de la L.e .crim. ( LEG 1882\16) , introducido por la L.O. 15/2003 ( RCL 2003\2744 y RCL 2004, 695, 903) , tenga aptitud para modificar el contenido de la conducta típica sancionada por los arts. 234 y 623.1 del Código Penal. Dicho precepto procesal señala que «la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público», pero lo hace a los meros efectos de la determinación de qué diligencias de instrucción deben o no practicarse en la tramitación de un sumario. No puede vincular al Juez Penal en la determinación de lo que considera que es la conducta típica legalmente prevista en los arts. 234 y 623.1 del Código Penal , aun cuando, no cabe duda, puede servir de criterio o parámetro interpretativo a tomar en consideración. Además, lo previsto en el art. 365 L.e .crim., es compatible con la interpretación ofrecida, dado que acreditado el precio de venta al público de una mercancía vendida en un establecimiento comercial, cabe conocer si el mismo incluye o no IVA. En cualquier caso, insistimos, la interpretación de lo que deba considerarse que es valor de lo sustraído o de la cosa hurtada, debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de las cantidades que integran el importe que el vendedor cobra al comprador y, conforme a los argumentos expuestos, el IVA no puede considerarse parte determinante, a efectos de fijar si la sustracción es delito o falta, de la cuantía penalmente relevante.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ofrece múltiples ejemplos de aplicación de justificaciones similares para la exclusión, en la cuantificación del valor o cuantía de lo sustraído, del importe del IVA. Así, la Sentencia de la Sección 29ª de la AP de Madrid de 17 de Diciembre del 2009 ( PROV 2010\68479) , señala, añadiendo argumentos a favor de la tesis expuesta:

«De las conclusiones probatorias que sustenta la resolución que ahora se revisa, se deduce que, en la medida en que el Juzgador considera como valor los efectos sustraídos, aquél que figura en el correspondiente ticket expedido por el centro comercial, está interpretando que el párrafo segundo del art. 365 de la L.E. Crim. introducido en el apartado segundo de la disposición final 1º de la L.O. 15/03 de 25 de noviembre , equipara ope legis el precio de venta al público con el de valor de la cosa sustraída al haberse producido el hecho en un centro comercial, pero esa interpretación no puede ser acogida por esa Sala. En primer lugar, partiendo del propio tener literal del precepto. Éste señala «la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público». Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo, habrá de atender a su precio de venta. Atender, según el diccionario de al Real Academia de la Lengua, significa «tener en cuenta o en consideración algo». Por lo tanto lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído, en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial, se tenga en cuenta este dado, no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito. Y para llegar a este valor, que no es otro que el valor del mercado, habrá de partirse de ese precio de venta al público para con posterioridad deducir de él todo lo que no puede considerarse valor de la cosa. Ello supone, a juicio de este Tribunal, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA, puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo (en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de la Sección 5ª, de 13 de enero de 2006 ( PROV 2006\116499) ).

Pero además, el precio según el diccionario de la Lengua Española, es el «valor pecuniario en que se estima una cosa». Y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 6ª de 9 de noviembre de 2005 ( PROV 2006\66825) , la expresión legal de «precio de venta al público» tiene un alcance menor del de «desembolso» que el comprador hace para la adquisición de un producto, limitándose a la contraprestación económica que habría de satisfacerse al propietario de la cosa a cambio de la transferencia del dominio del bien mueble. Y ello sin perjuicio de que es esencialmente este montante económico el que constituye la base imponible considerada por el art. 78 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre (Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), para (en función del tipo impositivo aplicable a los casos de no exención), determinar la cuota que ha de satisfacerse por ese tributo. Dicho de otro modo, precio es la contraprestación económica a satisfacer al propietario por un producto e IVA es el impuesto estatal que grava el hecho imponible de la entrega del bien (art 4 de la ley 37/92 ) y que sólo debe abonar el consumidor, sin que esa dualidad de conceptos desaparezca por el hecho de que la repercusión del impuesto se haya de efectuar en la factura y pueda verse oscurecida, en las ocasiones en las que el Reglamento del IVA lo permite, por la no consignación separada de la base imponible y la cuota devengada (art. 88.2 de la lay 37/1992 ).

Este criterio de deducción del IVA en la determinación del valor de la cosa sustraída en el establecimiento comercial es seguido entre otras, por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 5ª, sentencia de 13 de enero de 2006, Sección 6ª en la sentencia de 9 de noviembre de 2005 y Sección 7ª en la sentencia de 2 de noviembre de 2005 ( PROV 2006\67024) . También por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17 , en su sentencia de 31 de octubre de 2005 ( PROV 2006\16078) , además de la Sección 7ª , entre otras en la sentencia de 27 de noviembre de 2006, la de 10 de septiembre de 2007 o la de 17 de junio de 2008 ( PROV 2008\293986) , y por esta Sección 29ª en sentencias de 1 y 8 de octubre de 2009 y 10 de diciembre de 2009 ( ARP 2010\306) » .

Sólo queda por añadir que podría darse un supuesto en el que la tesis expuesta pudiera producir efectos paradójicos e indeseables: cuando se sustrajera un objeto recién adquirido en un establecimiento abierto al público y la sustracción la padeciera quien acababa de comprarla o recibirla. En este caso no habría razones para excluir el IVA del valor de lo sustraído, si bien al objeto en cuestión procedería aplicarle -al valorar lo sustraído- la depreciación que todo producto puede sufrir por el mero hecho de su adquisición. Así, el valor del objeto o de la cosa sustraída sería el valor que ofrecería la peritación del bien -no procedería aplicar la exención de pericial prevista en el art. 365 L.e .crim. por no tratarse de sustracción en establecimiento público- que no tendría por qué coincidir exactamente con el venta al público -IVA incluido-.

SEGUNDO Los recurrentes también adujeron que a cada acusada sólo debía atribuírsele la autoría sobre la sustracción personalmente efectuada. Sin embargo, tal y como consta en el acta del juicio, las acusadas admitieron los hechos en los términos relatados en el escrito de acusación. La revisión de la grabación del juicio confirma que el acta levantada por el Secretario Judicial se corresponde fielmente con lo que las acusadas dijeron. La lectura del relato de hechos punibles del escrito de acusación revela la imputación a ambas acusadas de la ejecución del total de las acciones sustractoras, sin que en juicio se practicara prueba adicional alguna que permitiera dudar de ello. Es así que no cabe fragmentar la imputación de sustracciones, no cabe considerar que se cometieron dos acciones independientes constitutivas de infracciones distintas ni que cada acusada deba responder, exclusivamente, de la sustracción de las prendas que había en el bolso respectivo.

En cualquier caso, la aplicación del criterio argumentado en el fundamento anterior nos lleva a entender que los hechos constituyen no un delito de hurto, sino la correlativa falta del art. 623.1 del C.P ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . Y ello porque si bien en el precio de venta al público que la sentencia declara probado sobre la base de los tickets expedidos por el Corte Inglés, no se hace constar que del mismo se haya deducido expresamente el IVA, en la vista oral el vigilante jurado manifestó que los precios incluían el IVA. De esta manera, descontados de los 404,40 euros los 64,70 euros correspondientes al 16% correspondiente el IVA, el valor de aquello que se pretendía sustraer no rebasa el límite de 400 euros que diferencia el delito de la falta.

En este sentido, los recursos interpuestos deben ser parcialmente estimados. En orden a la determinación de la pena por esa falta del artículo 623.1 del Código Penal , teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado y las circunstancias que concurren, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal , atendiendo además al importe total, que si bien no rebasa los 400 euros es cercano al mismo, se considera procedente imponer a cada acusada la pena de ocho días de localización permanente.

TERCERO La estimación parcial de los recursos obliga a declarar de oficio las costas en esta alzada, manteniéndose el pronunciamiento condenatorio sobre las costas en primera instancia por imperativo de los artículos 240 LECrim ( LEG 1882\16) , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4, 397 y 394 LEC ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) y el art. 123 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

FALLAMOS

1 Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Aurelia y Dª. Camino contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número CUATRO de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 569/2009 seguidos en dicho Juzgado;

2 Revocamos parcialmente la misma, declarando las costas causadas en esta alzada al apelante.

3 Condenamos a Dª. Aurelia y Dª. Camino como autoras de una falta de hurto en grado de tentativa de los arts. 623.1 y 16.1 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , a sendas penas de OCHO DÍAS de localización permanente, manteniendo la condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.