SENTENCIA

RECURSO Nº 867/08

PONENTE SRA. Carmen Álvarez Theurer

S E N T E N C I A Nº 10.976

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DE APOYO A LA SECCIÓN SEXTA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Carmen Álvarez Theurer

Dña. Amaya Martínez Álvarez

En la Villa de Madrid a veintitrés de julio del año dos mil diez.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 867/08 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por D . Gabriel en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 6 de mayo de 2008, del Director General de la Policía y de la

Guardia Civil, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado, Guardia Civil, en orden al reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de transportista por cuenta propia.

Habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia que declare nula la Resolución impugnada, y se

reconozca el derecho del recurrente a compatibilizar el ejercicio de transportista por cuenta propia con su actividad como funcionario de la Guardia

Civil, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha resolución, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación que legalmente tiene conferida, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública ni trámite de conclusiones se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de julio de 2010, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Álvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de Subsecretario del Ministerio del Interior de fecha 6 de mayo de 2008, del Director General de la Policía y de la

Guardia Civil, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado, Guardia Civil, en orden al reconocimiento de compatibilidad

para el ejercicio de la actividad privada de transportista por cuenta propia.

El recurrente alega en apoyo de su pretensión de nulidad, que solicitó autorización para el ejercicio de la actividad de transportista (

taxi) por cuenta propia que le fue denegada por la resolución impugnada, añadiendo, básicamente, que el ejercicio de dicha actividad en las condiciones en que lo solicita es una actividad privada sujeta a la preceptiva autorización que tipifica el artículo 14 de la Ley 53/984

.El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones, y que fundamentalmente consisten en que el artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, señala las actividades que «quedan exceptuadas del régimen de incompatibilidades de la presente Ley». Al no encontrarse la actividad privada para la que se solicita la compatibilidad, expresamente mencionada en dicho artículo 19

, concluye la Administración que no puede acogerse la pretensión del recurrente.

SEGUNDO.- La cuestión de fondo en materia de incompatibilidades que se plantea en este proceso ha sido abordada en Sentencia de esta misma Sección de fecha 24 de mayo de 2001 , si bien con ocasión de actividad privada diferente.No es, sin embargo, el criterio de la Sala el que refleja la resolución impugnada, tal y como señala la citada Sentencia citada. Ha de entenderse, en primer lugar, que el

artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 remite a la legislación sobre incompatibilidades, como así se sigue de su propio tenor literal. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (Capítulo IV de dicha norma legal). La correcta interpretación de tales preceptos permite extraer las conclusiones siguientes: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquéllas «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado el funcionario»( artículo 11.1, en relación con el 1.3 ); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el artículo 12 , entre las que no se encuentra la de conductor de taxi (que es la actividad solicitada). Además el artículo 19 de la Ley

, señala determinadas actividades que serían en todo caso compatibles, sin incluir tampoco la ya citada y solicitada.

TERCERO.- Todo lo cual permite extraer como consecuencia que la determinación del régimen jurídico de la actividad habrá de efectuarse a tenor de lo dispuesto en los

artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984 y de las normas reglamentarias que los desarrollan.

Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeño de un puesto de trabajo en la Administración con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos circunstancias explicitadas en el artículo 1.3

: la primera, que la actividad solicitada «pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario»; la segunda, que «pueda comprometer su imparcialidad o independencia».

A su vez, se ha de tener en cuenta que conforme a la doctrina emanada de la STS de 23 de enero de 1990 , que considera errónea la doctrina de que la

Ley Orgánica 2/1986 implica una remisión en bloque a la Ley 53/1984 , estableciéndose un mismo régimen de incompatibilidades para los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que el del resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, fundamentada en la calidad de los distintos estatutos de los funcionarios públicos y el de las Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, aquél régimen se ha de completar con las disposiciones de desarrollo constituidas, en lo que hace al caso, por el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero (Incompatibilidades del Personal Militar) y por el Real Decreto 598/85, de 30 de abril (Incompatibilidades del Personal al Servicio de laAdministración del Estado, Seguridad Social y Organismos dependientes). Presupuesto que la primera de las normas reglamentarias es aplicable a los miembros de la Guardia Civil según su artículo 1º , ha de señalarse que el artículo 10 de la misma (y, en similares términos, el artículo 11 de la de 1985 ) contienen dos apartados que deben ser objeto de aplicación en lo que hace al caso aquí controvertido. En concreto, dispone el precepto citado que «en aplicación de lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley , no podrá reconocerse compatibilidad

para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes:

a) El personal en cualquier destino, con el desempeño de servicios de gestoría administrativa, ya sea como titular, ya como empleado en tales oficinas.

b) El personal en cualquier destino, con el ejercicio de la profesión de Procurador o con cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los tribunales durante el horario de trabajo.

c) El personal que realice funciones de informe, gestión o resolución, con la realización de servicios profesionales, remunerados o no, a los que pueda tener acceso como consecuencia de su destino en el Departamento, Organismo, Entidad o Empresa públicos, cualquiera que sea la persona que los retribuya y la naturaleza de la retribución.

d) Los Jefes de unidades de recursos, con el ejercicio de la abogacía en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración del Estado o de la Seguridad Social o en asuntos que se relacionen con las competencias del Departamento, Organismo, Ente o Empresa en que presten susservicios.

e) El personal destinado en unidades de contratación o adquisiciones, con el desempeño de actividades en Empresas que realicen suministros de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras gestionados por dichas unidades.

f) El personal en cualquier destino, respecto de su intervención en asuntos relacionados directamente con las materias que deba informar, tramitar o resolver en el Departamento, Organismo, Ente o Empresa al que el interesado esté adscrito o del que dependa.

g) El personal en cualquier destino, con la realización de actividades correspondientes al título profesional que posea, siempre que estén sometidas a la autorización, licencia, permiso, ayuda financiera o control del Departamento, Unidad, Centro u Organismo en que esté destinado o al que esté adscrito, o cuyas actividades, ya sea de dirección de obra, de explotación o cualquier otra, pueden suponer coincidencia de horario con su destino militar.

h) El personal sanitario, con el ejercicio de actividades de colaboración o concierto con la Seguridad Social.

Siendo así que la actividad para la que se interesa la

compatibilidad no se halla en ninguna de las prohibiciones que se contienen en el RD. 517/1986, se ha de considerar compatible con el desempeño por el actor de su puesto de trabajo como Guardia Civil, ajustándose a las previsiones de los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , así como del artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero

, de tal suerte que no podrá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes.

CUARTO.- Ahora bien, la resolución recurrida argumenta también que el

artículo 13 del citado RD 517/1986, de 21 de febrero establece que no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna cuando el militar desempeñe puestos que comporten la percepción del complemento por dedicación especial para el personal de las Fuerzas Armadas y de especial dedicación para el de la Guardia Civil. Y así, el Real Decreto 311/1998, de 20 de marzo, establece en su artículo 4 , un complemento específico, compuesto del componente general y del componente singular, de estos dos, el primero, al modo en que se establecía para el complemento de singular dedicación que se regulaba en el Real Decreto 1781/1984, siendo que la referencia contenida en materia de incompatibilidades en el RD 517/1985 , se hizo al complemento regulado en ese RD 1781/1984, denominado, de especial dedicación. El componente singular del complemento específico guarda así equivalencia con el recogido como de plena dedicación en la norma anterior (RD 1781/1984). De esta forma, concluye la resolución aquí recurrida, se prohíbe la compatibilidad

cuando se perciba el complemento de especial dedicación, referencia que debe entenderse ahora realizada al complemento especifico componente singular y al percibir el solicitante el dicho complemento se encuentra afectado de incompatibilidad.

Sin embargo, no se halla conforme esta Sala con que esa prohibición pueda extenderse a los que perciben el componente singular del complemento específico, como pretende la Administración con apoyo en una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón cuya conclusión no compartimos. Y no la compartimos porque no nos parece que haya entre uno y otro concepto retributivo la analogía o similitud necesaria para entender que, sustituido el régimen retributivo en el que se incardinaba el complemento de especial dedicación (del que era un componente la dedicación plena), por otro (el vigente, contenido en el

R.D., 951/2005 ) pueda considerarse que el componente singular del complemento específico que este regula haya pretendido sustituir al de especial dedicación. Si el componente general del complemento específico es percibido por todos los funcionarios del Cuerpo y ya se ha dicho que la pertenencia al mismo no determina, por sí sola, la incompatibilidad, afirmar la equivalencia entre tal componente general y el antiguo de «especial dedicación» supondría en la práctica la imposibilidad de reconocer la compatibilidad a ningún funcionario de la Guardia Civil, en clara contradicción con el Real Decreto 517/86 , que sí prevé supuestos en que tal compatibilidad puede ser reconocida. Por otra parte, el componente «singular» del complemento específico remunera las condiciones de algunos puestos de trabajo, pero no aparece exclusivamente vinculado (v. artículo 4º del Real Decreto 311/88, de 30 de marzo

) a la dedicación absoluta, especial, plena o permanente a la que se supeditaba el antigua complemento de especial dedicación. Fundamento expresado por esta misma Sala y Sección, así, en su Sentencia de 24 de Julio de 2008 recaída en el Recurso número 1077/2005 .

QUINTO.- Procede en todo ello la estimación del presente recurso y declarar la

compatibilidad solicitada por el demandante. Ahora bien, tal compatibilidad no puede ser plena, sino ajustada a las previsiones de los artículos 1.3 y 11.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , así como del artículo 8 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero , de tal suerte que no podrá impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, esto es, deberá ejercerse con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo del actor, y tampoco podrá comprometer su imparcialidad o independencia, procediendo a consignar esta limitación en la parte dispositiva de la Sentencia. Limitación por lo demás asumida en la propia demanda cuyo suplico restringe el pronunciamiento de compatibilidad

precisamente a los términos que se acaban de exponer, como así también lo solicitó en tales términos en vía administrativa.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el

artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción

.VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución, en nombre de S. M. El Rey

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Gabriel en su propio nombre y representación, contra la Resolución dictada, en fecha 6 de mayo de 2008, del Director General de la Policía y de la

Guardia Civil, por la que se desestima la solicitud formulada por el interesado,Guardia Civil, en orden al reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de transportista por cuenta propia, resolución que por ser contraria a Derecho anulamos, reconociendo en su lugar el derecho que asiste al recurrente para compatibilizar el ejercicio de dicha actividad con la que le corresponde como miembro de la Guardia

Civil sin menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes y con escrupuloso respeto al horario asignado al puesto de trabajo que desempeñe; sin costas

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.