De las lesiones al feto

LESIONES AL FETO

El bien jurídico protegido es la salud y la integridad física y psíquica del concebido

1. Lesiones dolosas

   – Irrelevancia del consentimiento de la madre

   – Concursos

2. Lesiones al feto por imprudencia grave

   – Imprudencia profesional

   – Imprudencia de la embarazada

Referencias preliminares

Conviene incoar este respecto señalando en primer lugar que el inicio de una vida humana es el primer acto indispensable y biológicamente registrable para que se forme un embrión humano, es la fusión de dos células altamente especializadas, extraordinariamente dotadas y teleológicamente estructuradas y programadas, llamadas gametos: el óvulo y el espermatozoide, que son las células germinales femenina y masculina, respectivamente. En la ciencia penal existe la polémica incansable y nada pacífica sobre la interrogante de establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector de la doctrina, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). Para nuestra doctrina nacional existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el espermatozoide en el útero de la mujer[13]Si bien las posiciones son disímiles en cuanto al momento de inicio de la vida humana dependiente, debemos se injertar la opinión dada por nuestro coterráneo Salinas Siccha, quien refiere claramente, que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histórico momento que el óvulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el útero de la mujer, siendo en consecuencia, que para efectos del tratamiento normativo del delito de lesiones al feto, regulado en el artículo 124-A[14]de nuestro Código Penal, debe de entenderse que la salud e integridad del concebido o feto se protegen desde la anidación del óvulo fecundado en el útero, finalizando dicha protección de la integridad física y salud del feto al momento del inicio del parto. A partir de dicho momento –del inicio del parto-, cualquier menoscabo en el ser humano, debe direccionarse su protección a los delitos de lesiones.

Concepto

Puede decirse que las lesiones dañan la integridad corporal o la salud psicofisiológica de la persona. La integridad corporal alude naturalmente a la totalidad unitaria de la organización anatómica humana. La salud psicológica tiene que ver con el funcionamiento mental en su triple dimensión cognitiva, afectiva y comportamental. La salud fisiológica comprender un adecuado funcionamiento del cuerpo y todos sus órganos y funciones. Relacionada con la protección al feto, lo que se protege es la integridad, la salud y la vida misma del feto, por lo que las lesiones al feto son el potencial daño que se le pudiera ocasionar al nasciturus en el vientre materno, con dolo o con culpa, pero sin llegar a causar el aborto. Resulta ser un requisito para la consumación del delito de lesiones al feto que se verifique un daño irreparable en la salud misma del feto. Se debe precisar que el delito en comentario, es uno de tipo doloso, lo cual conlleva a dejar impunes las conductas criminosas desarrolladas por culpa, vale decir, aquellas que son practicadas en su mayoría de veces por personal de la salud, quienes en un obrar negligente, causan daños irreparables en la integridad física y en la salud del concebido; y que por una deficiencia legislativa podrían quedar impunes.

Teoría de la anidación como fundamento de la criminalización

La «anidación» se produce cuando el óvulo fecundado se adhiere al útero materno y empieza a recibir de la madre lo necesario para su desarrollo, esto es a los 14 días de la fecundación. La doctrina se viene orientando mayoritariamente por esta tesis. La fecundación in Vitro clarifica más este concepto, en el frasco solo se produce la fecundación pero no tiene el impulso de la madre para su desarrollo, para ello se necesita la implantación en el útero materno, esto es la «anidación», de lo contrario se consideraría aborto la destrucción del óvulo únicamente fecundado en el frasco. En igual forma tendría que considerarse aborto la interrupción de un embarazo ectópico o extrauterino, porque en este caso la fecundación también se ha producido.

Por tal contexto, para punir la conducta de lesiones al feto se requiere que se dañe a un cigoto que se encuentra anidado en el claustro materno o en el útero de la madre; pues de lo contrario no se produciría ninguna conducta delictiva.

Sujetes que cometen el ilícito penal

A) Sujeto Activo.

Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un iniciado en ella.

• B) Sujeto Pasivo.

La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. Así, el Diccionario de la LenguaEspañola define el feto como «el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto».

2.5.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El tipo penal del artículo 124-A, se concluye que los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la conducta son la integridad física y la salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido es la integridad física y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicia el parto, se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente.

El objeto de protección en estos delitos es la vida humana, dentro de la cual hay que considerar tanto la vida del embrión o el feto, como la vida de la persona. No puede dudarse que el feto y en embrión disfrutan también de vida humana, sólo que de manera dependiente de la vida de otra persona, la madre, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una persona.[16]

2.6.- TIPIFICACIÓN ESPECÍFICA.

• A) TIPICIDAD SUBJETIVA.

El delito previsto en el artículo 124-A del Código Penal está definido como un delito doloso, el mismo que no admite la forma culposa de comisión. Esto resulta ser bastante significativo en la medida en que las lesiones causadas al feto de manera imprudente siguen siendo atípicas en nuestra legislación penal. Es por eso que las lesiones al feto que se le causen, por ejemplo, por haber tomado una medicina que afecta al desarrollo del feto, recetada por el doctor de manera negligente, no determinará ningún tipo de responsabilidad penal para el facultativo; en cambio, admitir la forma dolosa como la única susceptible de sanción penal en el delito de lesiones al concebido obliga a la hora de poder subsumir la conducta del sujeto bajo la calificación típica de este delito el comprobar que la conducta del sujeto iba directamente dirigida a causar esas lesiones al feto, es decir, que el resultado causado fue buscado de propósito y querido por el autor del delito.

De esta manera, cabrá admitir este delito cuando el sujeto suministra a la mujer embarazada un determinado producto sabiendo que es inocuo para ella pero nocivo para la salud del sujeto, con la intención, no de matarlo, y por lo tanto, no queriendo provocarle un aborto, sino simplemente con la voluntad de afectar su normal desarrollo.

Obviamente que se suscitarán graves problemas para poder diferenciar esta conducta del aborto cometido en grado de tentativa, cuando como consecuencia del mismo se le causaron lesiones al feto, las mismas que nunca le provocaron la muerte. En este caso, la única diferencia posible entre lo que podríamos calificar como una tentativa de aborto y las lesiones al feto del artículo 124-A del Código Penal, sería única y exclusivamente el aspecto subjetivo de la conducta realizada por el sujeto, por cuanto, mientras que en la tentativa del delito de aborto el dolo con el que actúa el sujeto es precisamente causar la muerte del feto, o lo que la doctrina denomina como animus necandi, en el delito de lesiones al concebido el dolo es exclusivo de lesionar y no incluye la intención de causar la muerte.

Esto resulta bastante importante en la práctica, sobre todo porque la sanción prevista para ambas conductas es muy diferente. Así, mientras que la tentativa de aborto, dependiendo la modalidad, puede ser sancionada con una pena que puede ser incluso inferior a los dos años de privación delibertad, teniendo en cuenta que el juez está facultado para disminuir prudencialmente la pena, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal; en cambio, las lesiones dolosas al concebido se sancionarán, como mínimo, con una pena no menor de un año.

La solución que corresponda dar a este problema pasa necesariamente por la clara demostración a lo largo del proceso de la intención con la que actuaba el sujeto, de tal forma que en caso de que se pudiera determinar claramente la intención abortiva del sujeto, corresponde necesariamente sancionar el hecho como delito de aborto en grado de tentativa; pero si esta intención no pudiera determinarse claramente, habrá que afirmar que la calificación correcta sería la de lesiones al concebido del artículo 124-A del Código Penal.

De la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o imprudencia. Es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o eventual. Así mismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas.

Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartará la comisión del delito en estudio.

B) TIPICIDAD OBJETIVA.

En el delito de lesiones, el principal problema se suscita entorno al mismo concepto de concebido. Obviamente, este término abarca tanto al embrión como al feto, una vez que se produce la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer; pero, si bien no plantea problemas la definición de cuándo existe un concebido, no sucede lo mismo a la hora de establecer el límite en el que éste pasa a ser ya un nacido, y por lo tanto, las lesiones que pudieran causarse a partir de este momento pasarían a calificarse de acuerdo a los demás preceptos previstos en el capítulo relativo a estos delitos, pero nunca podría aplicarse el artículo 124º-A.

Este tema, esto es, el de la definición de cuándo acaba la vida humana dependiente y cuando comienza la vida humana independiente se ha convertido sin duda alguna ya en una de las cuestiones clásicas a debate en la ciencia del Derecho Penal, la cual no cuenta hasta el momento con una solución unánimemente aceptada por la doctrina. No obstante, la que parece que se abre paso entre la multitud de tesis esbozadas en torno a esta cuestión es la que considera que la vida humana independiente comienza a partir del momento en que es factible la percepción visual del feto en el ámbito del parto, situación que tendría lugar a partir de la fase de expulsión, última con la que concluye todo el proceso complejo del nacimiento de un ser humano.

En este sentido, el sujeto que golpea al feto fuertemente en el oído, causándole una sordera permanente, una vez que éste asoma al exterior, habrá cometido un delito de lesiones graves previstas en el articulo 121º del Código Penal; pero si esa misma lesión es causada cuando aún el feto se encuentra en la fase de alumbramiento, esto es, en plena descenso por el cuello uterino, estaremos ante el delito de lesiones al feto del artículo 124º-A.

Por lo que respecta a la conducta típica, el legislador se limita exclusivamente a describirla como el causar daño en el cuerpo o en la salud, obviamente del concebido, sin describir o determinar cuál deba ser la entidad o intensidad de ese daño, lo que nos permite afirmar que, desde este punto de vista, la intensidad del daño no interesa a los efectos de la aplicación de este tipo penal, por cuanto lo único importante será demostrar que hubo una afectación de la salud del concebido para aplicar el artículo 124º-A del Código Penal. Así, si el concebido sufre una malformación, o uno de sus órganos queda afectado en su funcionamiento, o en cambio, sufre una lesión que posteriormente es susceptible de ser curada, no interesa a los efectos de la aplicación del tipo penal, dado que éste abarca todos estos resultados que aquí se indican, los mismos que tampoco van a tener ningún tipo de incidencia en la pena a aplicar, la cual oscilará entre de un año a tres de privación de Libertad.

Desde este punto de vista, el delito de lesiones al concebido se clasifica como un delito de resultado, donde la tentativa no obstante, podrá ser admisible en la teoría, mas en la práctica exigirá demostrar que el sujeto quiso causar un daño más grave que el efectivamente producido, lo que resultará muy difícil.

Este tema de la prueba resultará de especial relevancia en el presente delito, por cuanto dadas las mismas características que definen al sujeto pasivo, el concebido, mucho dependerá de la evolución de la ciencia, el que pueda determinarse la efectiva causación de lesiones al feto, antes de su nacimiento, y aun cuando éstas no puedan de terminarse en ese momento, el precisar si las que sufre el recién nacido han sido consecuencia directa de la acción de lesionar del sujeto activo y no de malformaciones congénitas que éste haya podido desarrollar durante el embarazo. Estas cuestiones que deberán ser resueltas necesariamente en el ámbito del proceso sin duda van a tener una clara repercusión en la aplicación efectiva de este delito, y por tanto, en su supuesta función preventiva.

2.7.- CONSUMACIÓN DEL DELITO.

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto.

Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su voluntad, o también por su propio desistimiento.

Publicado por: Ramón