LA PATRIA POTESTAD: QUIENES LA EJERCEN Y MODO DE EJERCICIO

Según Colín y Capitant la patria potestad (p.p.) es el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de de cuidado y educación que pesan cobre ellos.

Esta definición que recoge la concepción moderna de la p.p.no es perfectamente aplicable al derecho español vigente, ya que puede recaer excepcionalmente, como luego veremos, sobre hijos mayores de edad (Art. 171.CC)

A) caracteres:

Es una institución jurídica embebida dentro de una relación más amplia, la relación paterno filial

.- institución de orden público

.- intransmisible

.- irrenunciable

.- imprescriptible

.- cuyos ppios esenciales son:

1.- ser una función dual

2.- en beneficio del hijo y respetando su personalidad

3.- admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo

B) Evolución histórica:

La evolución histórica en esta materia está orientada en una doble dirección:

a) por un lado, de un poder despótico como es el que en la Roma primitiva tenía el padre sobre la vida y la muerte , evoluciona hasta convertirse en una AUTORIDAD TUITIVA que se ejercita en beneficio del hijo y sometida a revisión

b) por otra parte, de atribuirse únicamente al padre, pasa a encomendarse al padre y a la madre conjuntamente, de ahí que la denominación “patria potestad” no se corresponda con la realidad de hoy.

C) Derecho Español:

1.- Antes de la reforma de 13 de mayo de 1981: la patria potestad se encomendaba:

* Principalmente al padre y solo subsidiariamente a la madre

*  presentaba además algunos vestigios de la potestad romana (usufructo paterno)

* era una actividad poco controlada

2.- La reforma de 13 de mayo de 1981: ha intentado adaptar el derecho español a las modernas concepciones y necesidades, en la línea de los Art. 32 y 39 de la CE. Así:

1.- la p.p. pasa a configurarse como una FUNCIÓN DUAL, que se atribuye al     padre y a la madre conjuntamente. Ahora bien, para dar flexibilidad al sistema, se      permite que actúe uno solo de ellos en ciertos casos si ello es conforme al uso social  y a las circunstancias de la familia o si tiene carácter de urgencia. En el caso de que     las divergencias entre el padre y la madre sean insalvables, se prevé la intervención  del Juez, que puede llegar en los supuestos más graves, a atribuir la p.p. a uno de  ellos o distribuir entre ambos las funciones que la integran.

2.- El ppio básico que informa toda la regulación es le RESPETO A LA   PERSONALIDAD DEL HIJO

3.- se acentúa la INTERVENCIÓN Y VEGIKANCIA JUDICIAL

3.- se establece una interesante regulación de la PRÓRROGA Y   REHABILITACIÓN de la p.p. para los incapacitados.

Como aspectos criticables de la Reforma, puede señalarse una previsión excesiva de intervenciones judiciales y algunos defectos técnicos o soluciones poco satisfactorias.

D) Personas sobre quienes recae:

Artículo 154:

“Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.”

Se incluirán aquí todos los hijos por naturaleza, matrimoniales y no matrimoniales,  y por adopción en base al ppio de igualdad del Art. 108 CC

E) Personas a quienes corresponde:

Artículo 156

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

Artículo 157

El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.

Artículo 111

Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias el progenitor:

1. Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme.

2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal.

Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.

Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos

2.- EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES:

El ppio general que rige en la materia es que la p.p. ha de ejercerse siempre EN BENEFICIO DE LOS HIJOS Y DE ACUERDO CON SU PERSONALIDAD.

A) Efectos personales:

1º) Deberes y facultades de los hijos:

a) deberes:

Artículo 155

Los hijos deben:

1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y   respetarles siempre.

2. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al  levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

b)   facultades:

1.- ser oídos:

Artículo 154.3

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de  adoptar decisiones que les afecten.

2.- relacionarse con sus padres y allegados:

Artículo 160.2 y 3

No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con los abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá  asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones  entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones   judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con   alguno de sus progenitores.

2º) deberes y facultades de los padres:

Artículo 154

Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la  madre.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de  acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y  facultades:

1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes  de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio   de la autoridad. Podrán también corregir razonable y  moderadamente a los hijos.

Artículo 158

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de  alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de                          incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos  perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la                              potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sus tracción de los hijo menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en  particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización    judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del  mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria

a) Tienen el deber de valar por sus hijos menores y tenerlos en su compañía.

Artículo 159

Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

Artículo 160

El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial.

Artículo 161

Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor

b) Tienen el deber de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral

c) Tienen el deber de representar a sus hijos

Artículo 162

Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.

Se exceptúan:

1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.

Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.

d) Tienen la facultad de corrección

B) Efectos patrimoniales:

La ppal novedad introducida por la ley de 13 de mayo de 1981 en este punto ha sido la supresión del USUFRUCTO PATERNO, sustituido por el deber del hijo de contribuir en la medida de lo posible al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviva con ella (Art.155.2 CC)

Por lo demás la regulación ha quedado así:

Artículo 164

Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.

Se exceptúan de la administración paterna:

1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.

2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un Administrador judicial especialmente nombrado.

3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

Artículo 165

Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria.

No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.

Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda.

Artículo 167

Cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador.

Artículo 168

Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimento de esta obligación prescribirá a los tres años.

En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos.

3.- ENAJENACIÓN DE BIENES DE MENORES:

En ppio, la administración paterna lleva consigo la posibilidad de realizar actos de disposición sobre los bienes de los menores. Ahora bien, esta posibilidad está limitada:

Artículo 166

Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.

En cuanto a la sanción del acto dispositivo realizado sin autorización judicial cuando esta sea necesaria, la Jurisprudencia suele entender que es la ANULABILIDAD.  Pero Diez Picazo considera que son CATOS INCOMPLETOS ya que falta el poder de disposición. Por ello no producirá efectos pero podrán ser ratificados.

R.D.G.R.N. 7-7-98:

Se refiere a la necesidad de autorización judicial para hipotecar un inmueble de un menor de edad. Se trataba de una escritura de CV. con préstamo hipotecario otorgada por una madre en representación de sus 2 hijos menores de edad, para la cual, en ppio, según el Art. 166 CC se necesitaba autorización judicial. La DGRN siguiendo el criterio de Blanquer Uberos, entiende que estamos ante un negocio complejo de naturaleza unitaria, y al tener causa compleja, uno de ellos ha de prevalecer ( la compraventa) no siendo por tanto en este caso aplicable el Art. 166 CC

4.- EL DEFENSOR JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA PATRIA POTESTAD:

Es un caso especial de SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

Artículo 163

Siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto de intereses existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

Lacruz y Sancho han intentado describir las situaciones en que existen intereses opuestos. En conclusión existirían cuando, estando padres e hijos interesados en un mismo asunto, la satisfacción de cada interés requiere soluciones contrapuestas. Así en la liquidación de la sociedad de gananciales o en la partición de la herencia.

Se nombra al defensor para representar al menor en juicio y  fuera de él y tendrá las facultades que el juez señale.

Se discutió si era o no necesario la autorización  judicial cuando la interviene el defensor judicial en los casos del Art. 166 CC. La DGRN y parte de la doctrina no la consideran necesaria, pues ya le atribuye al nombrarlo las potestades suficientes, sin necesidad de autorización. Sin embargo, para otros el defensor necesitará autorización judicial en los mismos casos en que la necesitan los padres.

Si el defensor se extralimita, el acto que realice será ineficaz, al igual que lo realizado en nombre de otro sin autorización suya.

La SANCIÓN del acto realizado por los padres en representación de sus hijos cuando hay contraposición de intereses, según algunos, será la misma que la realizada en nombre de otro si autorización (Art. 1259). Para la opinión dominante será NULO DE PLENO DERECHO por contravenir normas imperativas y prohibitivas.

Como causas más comunes de la EXTINCIÓN del defensor judicial cabe señalar:

1.- el cumplimiento de su cometido

2.- la cesación de la oposición de intereses.

5.- LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: PRÓRROGA DE LA MISMA.

Artículo 169

La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

2. Por la emancipación.

3. Por la adopción del hijo.

Artículo 170

El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Artículo 171

La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquellos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuese menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título.

La patria potestad prorrogada terminará:

1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

2. Por la adopción del hijo.

3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.

4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o curatela según proceda

6.- RELACIÓN ENTRE ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES EN ARAGÓN:

A) Relaciones personales:

Como consecuencia de la escasa influencia del D Romano en Aragón, se rechaza en esta materia la expresión  patria potestad hablándose de “DEBERES DE CRIANZA Y AUTORIDAD FAMILIAR”.

El deber de crianza y educación de los hijos menores, así como la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, corresponde a  los padres conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares o lo lícitamente pactado al respecto.

En caso de divergencia, decidirá la Junta de Parientes o el Juez de Primera Instancia del domicilio familiar a elección de aquellos (Art. 9)

En defecto de padres, dicha autoridad podrá ser ejercida por los abuelos, los hermanos mayores o por el cónyuge del premuerto no progenitor. (Art. 10)

B) Contenido patrimonial:

1.- el menor conserva la plena propiedad de sus bienes y los frutos de los mismos. Ahora bien, los gastos de crianza y educación podrán ser atendidos con los frutos de tales bienes (Art. 11)

2.- la administración de los bienes del menor corresponde a los padres, salvo si hubiese ordenado otra cosa quien le transmitió esos bienes por título lucrativo. Solo están obligados a prestar fianza  y a rendir cuentas cuando existan fundados motivos para ello. (Art. 12)

3.- El poder de disposición, si el transmitente a título lucrativo no ha dicha nada, o si proviene de título oneroso, corresponde al administrador. Éste necesitará la autorización de la Junta de Parientes o del Juez de Primera Instancia, cuando se trate de bienes raíces, negocios mercantiles o industriales, valore mobiliario u objetos preciosos. (Art. 13)

4.- la representación legal del hijo menor de 14 años incumbe a quien ejerza la autoridad familiar. Necesitará autorización judicial para rechazar cualquier atribución gratuita a favor del menor (Art. 14)