En el transcurso de controles preventivos, sin previos indicios de infracción por parte del sujeto

TS 2ª, S 04-02-1994, rec. 3497/1992 Id Cendoj 28079120001994101715

RESUMEN

El TS declara no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la acusada, por delito contra la salud pública. La Sala estima que si bien podría decirse que cualquier retención realizada por la Policía contra la voluntad de la afectada, supone una auténtica privación de libertad, en el supuesto concreto, sólo se produjo una solicitud de identificación por sospechas, lo que constituye una escala inferior a la controvertida retención. También alude la Sala a que hubo prueba suficiente de cargo directamente referida a los hechos investigados. Y que además no hay aplicación indebida del art. 344 CP, ya que la acusada desarrollaba una actividad ilícita, inmersa en el tráfico de drogas, favoreciendo al consumo ilegal.

.FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La acusada aparece condenada como autora de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, en función de lo dispuesto en el art. 344 CP. Tratábase de un caso en el que la Policía, vigilando un lugar en el que habitualmente «se traficaba con sustancias tóxicas» sorprendió a la hoy recurrente, en el interior de una casa abandonada, porque les infundió sospecha, como consecuencia de lo cual pidiéronla que se identificara, a resultas de lo cual primero trató de ocultar un envoltorio de los que se usan para guardar cocaína o heroína, y después, desprendiéndose previamente de los zapatos, quiso huir a la vez que arrojaba al suelo un bote de cristal con varios de aquellos envoltorios. Detenida por los Agentes de la Autoridad, se aprehendieron, respectivamente, 28’90 gr. de cocaína y 44’10 gr. de una mezcla de cocaína y heroína, sin que el análisis efectuado por los servicios oficiales del Ministerio de Sanidad indicaren el grado de pureza de tales sustancias. Todo el largo y extenso recurso gira fundamentalmente en orden a esa actuación inicial de la Policía que se estima arbitraria e ilegal así como respecto de la falta de una auténtica pericia de los alucinógenos intervenidos.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por la vía del art. 5.4º LOPJ para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2º CE. El denso motivo contiene distintas alegaciones para afirmar tal infracción: a) que no hay verdadera prueba de cargo en las actuaciones; b) que la intervención de la Policía, consiguientemente la detención de la acusada, fue ilegal porque, actuándose por meras sospechas, se quebrantaron los arts. 17 CE, en cuanto a la libertad deambulatoria de la persona, y 489 al 492 LECr., respecto de los supuestos en los que la privación de la libertad puede llevarse a cabo; c) que no se trataba de un delito flagrante que autorizara y legitimara la intervención policial; d) que no son creibles las distintas manifestaciones testificales vertidas por los Agentes de la Autoridad; e) que la sustancia intervenida era sólo para el consumo de la propia mujer; f) que en todo caso no consta acreditada la «existencia de la sustancia estupefaciente», menos aún su pureza, según resulta del informe pericial que califica de «desastroso», terminando por deslegitimar al funcionario técnico del Servicio Oficial que acudió al juicio oral, encargado del pesaje dé la droga, en tanto que quien debió comparecer al plenario era el firmante del repetido peritaje, no quien se encargaba de determinar la cantidad.

TERCERO.- El problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, ha sido de siempre seriamente controvertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado, y el derecho a la seguridad, a la investigación criminal y a la detención de los presuntos autores de hechos delictivos de otro. Quizás haya de ser, como siempre, «la justeza de la proporcionalidad» lo que clarificará en cada supuesto de caso concreto la exacta medida. Para evitar la impunidad descarada. Para evitar el atropello de la persona humana. La detención y presentación pueden ser medidas restrictivas de la libertad a las que deben aplicarse cuantas prevenciones se establecen respecto de la detención propiamente dicha, aunque el mismo TC haya venido marcando, no sin ciertas dudas, las matizaciones correspondientes. En principio podría decirse que cualquier retención realizada por la Policía contra la voluntad de la afectada, supone una auténtica privación de libertad, lo mismo si ésta pasa a presencia judicial como si lo es a disposición judicial. La cuestión no es, sin embargo, tan simple. También ha de advertirse que en el supuesto que ahora se estudia sólo se produjo una solicitud de identificación por sospechas, lo que constituye una escala inferior a la tan controvertida retención. Quiere decirse que si la retención puede llegar a estimarse comprensible por legal, y por constitucional, con mayor razón habría de admitirse la también legitimidad de los actos que aquí se critican por el recurrente, habida cuenta que si después de la identificación se produjo en estas actuaciones la detención de la acusada, ello fue porque palpablemente se estaban desarrollando unos hechos indiciariamente constitutivos de infracción penal (tenencia de droga predispuesta para el tráfico).

CUARTO.- De un lado fue la STC 10 julio 1986 que, en un caso de retención a conductores ebrios, criticó esta privación o limitación de libertad, siguiendo la orientación de la S 6 noviembre 1980 (caso Guzzardi) del TEDH. De otro, las SSTC 7 octubre 1985 y 18 febrero 1986, también en relación a actos preventivos realizados por las Fuerzas de Seguridad respecto de una prueba de alcoholemia, señalaron que la puesta en práctica de «normas de Policía» sobre identidad y estado de los conductores no requieren someterse a las exigencias constitucionales del art. 17.3º CE, sin que la persona afectada por tal medida pueda considerarse como detenida. La verificación de la prueba supone pues un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos. Teoría pues aplicable a las identificaciones, sospechas o cacheos, según tesis que el TS mantuvo en S 15 abril 1993, después seguida en otras ocasiones (S 20 diciembre 1993). En cualquier caso se ha de insistir en esa proporcionalidad que se constituye en eje definidor de lo permisible, porque es preciso guardar, una vez más, el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede sufrir la dignidad de la persona como consecuencia de la misma. El TC, ya posteriormente a las resoluciones antes dichas, ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía (Providencia de 26 noviembre 1990 en recurso de amparo 2252/1990, y Providencias de 28 febrero 1991 en recursos de amparo de 2260/1991 y 2262/1991). Así las cosas, la conducta de la Policía al pedir la identificación de una persona que, por las circunstancias de ese momento concreto, infundía serias sospechas, es correcta y legal, como lo es si, a continuación, han de detenerla porque, de una forma o de otra, encuentran en su poder una cantidad de cocaína y de heroína en cantidad superior a la que un consumidor guardaría para sí. Tal actividad no está pues incursa en la nulidad que el art. 11.1º LOPJ prevé. Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen el derecho y la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. Es su misión acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, bajo su responsabilidad en caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también con racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. En realidad los arts. 489 y ss. LECr., arrancan siempre de un juicio de racionalidad (no irracionalidad) por parte de quien va a limitar la facultad de deambulación a otra persona perteneciente. Criterio el que se viene defendiendo, que la STC 18 noviembre 1993 ha venido a ratificar cuando declaró constitucional el art. 20 de la Ley de Protección de Seguridad Ciudadana, en referencia a los requerimientos policiales con fines de identificación, aun advirtiendo que las retenciones han de estar condicionadas a una duración temporal sensiblemente menor a las 72 horas que el art. 17.2º CE establece. Problema siempre proclive a la controversia como lo acreditan los dos votos particulares que la referida, y transcendental resolución, llevó consigo. Votos, no obstante, ciertamente reveladores, para el supuesto de ahora, cuando indican que no siendo la urgencia, por sí sola, flagrancia, nunca procederá la detención por otros motivos que no sean la creencia racional y fundada de la comisión de un delito, tal cual aquí aconteció.

FALLO:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por la acusada Josefa, contra S dictada por la AP Valencia (Sec. 1ª), de fecha 23 octubre 1992, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso así como a la pérdida del depósito que constitutivo en su día al que se le dará el destino legal oportuno.