Absuelto un conductor por no aportar en el Atestado el certificado de homologación.

Sentencia absolutoria de un delito contra la seguridad vial superior a 0,60 mg/l por aire espirado donde además se había producido una colisión, por no aportar el certificado de metrología del etilómetro evidencial.

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A NÚM.

En Tarragona, a 28 de octubre de 2013

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Reus contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2013 en Procedimiento Abreviado nº 250/2012 por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 CP .

Ha sido Ponente la Magistrada Susana Calvo González.

ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.– La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

Sobre las 00:30 horas del día 3 de octubre de 2009, Nicolas , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Renault Scenic con matrícula D-….-TD , asegurado en Liberty Seguros, por la avenida Països Catalans de Reus, con dirección al Santuario Misericordia, colisionando el mismo contra un árbol. Los agentes de la Guardia Urbana de Reus que acudieron al lugar del hecho, le practicaron al acusado la prueba de alcoholemia a las 4:20 y a las 4:52 horas y dio como resultado 0,79 mg y 0,76 mg de alcohol por litro de aire espirado respectivamente.

SEGUNDO.– Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal , a la pena de TRES MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código Penal en caso de impago, PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DÍA, con expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO.– Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Nicolas , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de contrario.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, salvo la referencia a la tasa de concentración alcohólica por litro de aire espirado que consideramos no acreditada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Nicolas , recurre la sentencia condenatoria haciendo las siguientes alegaciones en los términos del art. 790.2 LECr :

a) Error en la apreciación de la prueba, no habiendo quedado acreditada la homologación del etilómetro utilizado a falta de oportuna certificación.

b) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de información al Sr. Nicolas de la posibilidad de utilizar prueba de contraste.

c) Sintomatología incompatible con la conducta bajo la influencia de bebidas alcohólicas (error en la valoración de la prueba).

d) Privación de la tramitación de la causa como diligencias urgentes y correspondiente perjuicio en cuanto a la imposibilidad de beneficiarse de la reducción del tercio de la condena al Sr. Nicolas .

e) Indebida valoración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, procediendo la reducción de la pena en dos grados, referencia que en cualquier caso no se recoge en el fallo.

f) Adecuación del importe de la cuota a la situación económica del Sr. Nicolas .

El Ministerio Fiscal en cumplido informe se opuso fundadamente a todos y cada uno de los argumentos del apelante.

El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo; no obstante en cuanto a la valoración probatoria, el juzgado de instancia penal efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECr y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En base a tales principios tiene declarado reiterada jurisprudencia, que debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: i) la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso, practicadas en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y que constituyan por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.; ii) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando existe un evidente fallo en el razonamiento deductivo, o cuando las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma insuficiente y resulten excesivamente abiertas o indeterminadas; iii) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, iv) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia. ( SSTC 167/2002 , 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ; SSTS de 26 de enero 1998 y 15 de febrero de 1999 ).

En el plano normativo, no obstante, como son las cuestiones elevadas a esta superioridad, las facultades del órgano de revisión son plenas. Dicho lo cual, el examen de las cuestiones se hará por orden sucesivo, de tal manera que la estimación de una de ellas, hará innecesario el examen de las siguientes.

SEGUNDO.- El art. 379.2 CP , en la redacción conferida por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, en vigor desde el día 2 de Diciembre de 2007, según el contenido de la Disposición Final Tercera , y por lo tanto en la fecha en la que se produjeron los hechos, 3 de octubre de 2009, dispone: » Con las mismas penas será castigado el que condujere vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. En todo caso, será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro «. A la vista de los hechos probados la condena se produce por el segundo inciso del art. 379.2 CP , ya que no se consigna referencia alguna a los posibles síntomas de la influencia de la previa ingesta de alcohol en la persona del Sr. Nicolas .

El recurrente cuestiona la validez probatoria de la prueba analítica en la medida que por parte de la acusación no se han acreditado las condiciones metrológicas del aparato utilizado en la detección como consecuencia de la falta de certificado emitido por centro oficial respecto a la verificación periódica del etilómetro de precisión utilizado. Efectivamente no consta el correspondiente certificado de homologación del etilómetro evidencial utilizado en las actuaciones. La sentencia no obstante no se cuestiona dicha carencia.

Es cierto que al folio 7 de las actuaciones, en el atestado policial, se contiene diligencia de manifestación de los agentes , se hace constar que se practica con el etilómetro eviencial marca DRÄGUER Alcotest 7410, serie ARYA 0017, oficialmente autorizado por el Instituto Nacional de Metrología y con fecha de calibrado 11-2009, información en cualquier caso que no accedió debidamente al plenario ya que recogiéndose en la diligencia de manifestación de agentes sería la testifical de éstos en la vista, la vía adecuada para su inserción con valor probatorio.

Interrogado respecto a la omisión de dicho certificado el agente NUM000 de la Policía Local de Reus a preguntas de la defensa, señaló que no se incorporó el certificado de verificación periódica (31’52»)»¿la pregunta es por qué no lo aportamos?, porque en ese momento no lo tenemos», «¿es consciente de que se hace, que es obligatorio? – pregunta de la defensa-,» me consta que se hace, esto es cosas de jefatura, de hecho el aparato está calibrado» .

La nueva redacción conferida al precepto legal del art. 379.2 in fine CP , no exige, como ocurría anteriormente, la acreditación de la influencia de la ingesta en la conducción sino que, resulta suficiente para estimar consumada la conducta, que la prueba de alcohol realizada arroje la tasa exigida por el tipo penal, lo que obliga necesariamente escrupulosamente exigentes respecto de que las pruebas de detección de alcohol han sido realizadas con todas las garantías y, en el concreto caso que nos ocupa, que el etilómetro utilizado se encontraba en condiciones óptimas para su uso estando calibrado conforme a la normativa legal. La falta del certificado del Instituto Nacional de Metrología del etilómetro utilizado para la medición que funda la condena, que tiene como fin acreditar que se encontraba homologado y había pasado los correspondientes controles, es un elemento probatorio que entendemos que no corresponde solicitarlo a la defensa como mantiene el Ministerio Fiscal, sino a la acusación como elemento fundamental de la prueba de cargo. Y es que aún cuando se hubiere introducido en forma legal la indicación contenida en el atestado, la misma habría resultado claramente insuficiente. Piénsese que se habla de «amb data de calibrado 11-2009», cuando los hechos son de 3 de octubre de 2009, si los agentes se hubieren ratificado en dichos términos, no quedaría claro por tanto si la fecha era la de calibrado o la de vigencia del mismo. Su declaración tampoco habría resultado suficiente para mantener la cuestionada homologación del aparato a la vista de las condiciones del Sr. Nicolas como referiremos más adelante.

La defensa argumenta además que el agente NUM001 de la Policía Local puso de manifiesto la existencia de errores de medición explicando que sobre su persona había obtenido resultados positivos siendo abstemio, si bien de su declaración se constató que tal referencia se correspondía con el etilómetro digital o de muestreo.

En cualquier caso, como ya ha dicho en otras ocasiones esta Sala, así Rollo 113/09, la ausencia de certificación metrológica del estado de funcionamiento a la fecha de la intervención policial priva a la pericia de valor como prueba preconstituida y, por tanto, de condiciones de utilizabilidad acreditativa.

La Orden Ministerial 3707/2006 de 22 de noviembre de 2006, establece la obligación control metrológico y la necesidad de certificación anual de los aparatos como precondición de su utilización y, por tanto, de atribución de efectos acreditativos a las mediciones practicadas, en los términos previstos en el art. 22 del Reglamento General de Circulación , donde se regula la práctica de dichas pruebas de medición.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 111/1999 ) el control de alcoholemia constituye una pericia técnica de resultado incierto, a la que puede atribuirse el carácter de prueba pericial siempre que se obtenga con ciertas garantías y se reproduzca en el juicio oral. En su obtención, deben respetarse los derechos y garantías señaladas en la propia normativa reguladora de su obtención y consignarse en el atestado todas las circunstancias previstas, tanto respecto del aparato como del propio sujeto a la prueba.

La justificación de la falta de certificación carece de toda lógica y que hace difícilmente sostenible la afirmación del agente de la Policía Local de que el aparato utilizado se encontraba calibrado en la fecha de los hechos. No fue interrogado del modo en que había adquirido tal conocimiento, ni tan siquiera, de la fuente de los datos de verificación que se consignaron en el atestado. La duda tampoco se despeja por el resto de circunstancias concomitantes que avalasen la absoluta fiabilidad del aparato empleado. Las circunstancias concurrentes en el Sr. Nicolas no eliminan la duda de si el aparato utilizado se encontraba en correctas condiciones de medición. Así los síntomas de influencia del previo consumo etílico que se recogen en el atestado no son lo suficientemente ilustrativos, más aun si valoramos que se corresponden con casillas prediseñadas que se eligen por exclusión y que solo uno de los apartados es de libre valoración de los agentes.

La sintomatología referida en el atestado es la siguientes halitosis de alcohol inexistente (por contradicción a notoria), aspecto apático (por contradicción a dinámico), rostro pálido (por oposición a congestionado), aspecto de la mirada, ojos brillantes (por oposición a apagados o normal) y dentro de las características de habla, clara (elección entre clara, pastosa, titubeante, ininteligible y otros), en el comportamiento, tranquilo y educado (existiendo como otras opciones autocontrolado, agresivo, eufórico, insultante, excitado, irrespetuoso, muy locuaz y otros), manera de caminar, movimiento oscilante de la verticalidad (de entre correcta, incapaz de mantener la verticalidad, vacilante, y otros). En la descripción conductual se señala «el conductor se muestra ausente «. Entendemos que la sintomatología descrita no es especialmente reveladora de una conducta bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas, pudiendo encontrar conforme a la fenomenología biológica, explicaciones lógicas con fenómenos asociados al cansancio o a la reacción propia tras una colisión. Y tampoco puede considerarse relevante el resultado del accidente de tráfico que se tradujo en el choque del Sr. Nicolas con un árbol. Su versión de que la colisión se debió a una maniobra imprescindible para evitar un choque con otro vehículo que circulaba rápido saliendo de una calle perpendicular, parece encontrar sustento en las manifestaciones del agente NUM001 de la Policía Local de Reus, quien acabó recordando que un testigo, a quien no obstante, no filió, le hizo referencia a la intervención de un segundo vehículo, confirmando la existencia de un semáforo en el cruce inmediatamente anterior al lugar donde el Sr. Nicolas chocó con el árbol.

Concluyendo, la duda sobre la fiabilidad del resultado analítico obliga a prescindir del mismo como elemento probatorio sobre el que sustentar la subsunción en el tipo penal del art. 379.2 in fine CP , la relativa a conducir un vehículo de motor con una tasa de alcohol por encima de 0.60 miligramos por litro de aire espirado.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.

TERCERO.- Las costas de este recurso deben declararse de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECr , en ambas instancias.

FALLO

La SALA ACUERDA: lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas , contra la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus , cuya resolución revocamos absolviendo al recurrente de los hechos y del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.