EL PORTAL DE LA VIVIENDA AGRAVANTE COMO CASA HABITADA SEGÚN EL SUPREMO.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 279/2022

Fecha de sentencia: 23/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3523/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Barcelona. Sección Tercera

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3523/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 279/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3523/2020, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 254/2020 de fecha 19 de junio de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) (LA LEY 132197/2020) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia num. 67/2020 de fecha 14 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal num. 16 de Barcelona en la causa PA 537/2019.

Interviene como parte recurridaD. Jesús Manuel , representado por el procurador D. Jaime González Mínguez, bajo la dirección letrada de D. Álvaro Moreno González.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 578/2019 por un delito de robo consumado, dos delitos de robo intentados con intimidación en casa habitada, dos delitos de robo intentados con intimidación, un delito de resistencia a agentes de la autoridad, y un delito leve de lesiones, contra Jesús Manuel; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona, (P.A. núm. 537/2019) quien dictó Sentencia en fecha 14 de febrero de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

«ÚNICO . Ha quedado probado Jesús Manuel, mayor de edad, natural de Ecuador en situación irregular según el informe de la Ucrif obrante en autos, con dos hermanos en España y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Penal 5 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 6 meses pena extinguida el 31.12.15 siendo que en el plazo de cancelación cometería dos nuevos delitos: uno de abuso sexual el 27 de enero 2016 y otro de robo con violencia e intimidación el 2 de diciembre de 2017 hecho este que determinó en su contra una sentencia condenatoria firme dictada el 18 de mayo de 2018 por el Juzgado Penal 14 Barcelona dónde se le impuso una pena de un año de prisión, dándole el mismo día el beneficio de suspensión por 3 años, quién movido por la intención de obtener un beneficio enriquecimiento ilícito, sobre las 00:15 horas del día 1 de Mayo de 2019, pertrechado con una chaqueta gris con capucha y un tapabocas negro que le ocultaba parcialmente el rostro así como con una navaja con mango rojo, procedió a abordar la señora Miriam cuando está accedía al portal de su domicilio sito, en la CALLE000 número NUM000 de la ciudad Barcelona espetándole, al tiempo que una vez dentro del edificio le hacía exhibición de la navaja la cual abrió delante de la señora Miriam y blandió en alto «dame todo lo que tengas», si bien no llegó a conseguir su propósito, pues la misma comenzó a gritar, «que no llevo nada, socorro» dándose entonces a la fuga el acusado.

Con igual fin y ataviado con la misma ropa y complementos arriba indicados a fin de ocultar su rostro, así como portando igualmente el arma referida, sobre las 23 horas del día 2 de mayo de 2019 el acusado procedió a abordará a la señora Rita cuando ésta accedía al portal de su domicilio en la CALLE001 n o NUM001 de la ciudad de Barcelona y una vez dentro, mientras le exhibía la navaja le dijo «dame todo lo que tengas», si bien no llegó a conseguir su propósito pues tras decirle ésta que no llevaba dinero el acusado se ausentó del lugar.

Asimismo, movido por igual propósito de obtener un indebido enriquecimiento y pertrechado con la misma chaqueta gris con capucha incorporada y el tapabocas negro que le ocultaba parcialmente el rostro y portando la referida navaja pasadas las 22 horas del día 3 de mayo 2019 procedió a abordar a la Sra. Tarsila cuando ésta accedía al portal de su domicilio sito, en la CALLE002, NUM002 de la ciudad de Barcelona espetándole una vez dentro, al tiempo que le mostraba la navaja, «dame el dinero, dame todo lo que llevas si no te rajo» consiguiendo de esta forma que la señora Tarsila atemorizada, le hiciera entrega de una tarjeta regalo del Corte Inglés número NUM003 por valor de 100 € así como la bolsa con la compra que portaban con productos por los que había pagado 24 €.

Finalmente sobre las 23:30 horas del día 4′ de mayo de 2019 el acusado con idéntico propósito portando tanto la navaja, como la chaqueta gris con capucha, el tapabocas y un gorro de lana azul y blanco siguió a una mujer morena cuando a la altura de la CALLE003 con DIRECCION000 la misma entró en un portal sin que el acusado llegara a realizar nada contra ella pues la puerta se cerró y no pudo acceder. Posteriormente siguió a otra mujer rubia por la CALLE004 y cuando esta mujer entró en el portal sitio en el número NUM004 el acusado no pudo entrar al cerrarse la puerta sin que pudiera hacer nada a esta señora. Ninguna de las dos se dio cuenta de este seguimiento.

Tales hechos fueron observados por una dotación policial que ya se había instaurado como dispositivo policial de paisano al efecto en la zona por la alarma que se había generado por los casos anteriores, siendo que el acusado se percató que estaba siendo seguido por los dos agentes por lo que se giró y les blandió la navaja y cuando el agente NUM005 se identificó con exhibición de placa y el compañero NUM006 pedía refuerzos, el acusado se dio a la fuga siendo seguido por ambos agentes. Finalmente pudo ser interceptado por .la patrulla en vehículo logotipado y uniformados quien cruzó el coche y abrió la puerta para interceptarlo.

El acusado con claro ánimo de atentar contra el principio de autoridad y la integridad de los agentes, no soltó la navaja hasta que fue reducido estando en todo momento revolviéndose contra los agentes de forma que el agente NUM006 sufrió por ello un esguince en la muñeca precisando una primera asistencia facultativa para sanar y 10 días no impeditivos.

Los agentes incautaron la navaja, la chaqueta, la capucha, el tapabocas y la tarjeta del Corte Inglés que había sustraído a la Sra. Tarsila a quien le fue devuelta.

En el momento de los hechos el acusado tenía levemente mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas al presentar una inteligencia algo baja encuadrable como una capacidad intelectual límite.

El acusado ha realizado un ingreso económico para poder reparar los daños causados al agente NUM006.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 7 de mayo de 2019.»

SEGUNDO.- Juzgado de lo Penal que dictó el siguiente pronunciamiento:

«CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación de menor entidad en dependencia de casa habitada con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1 (LA LEY 3996/1995) , 2, 3 y 4 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP (LA LEY 3996/1995), la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP (LA LEY 3996/1995) y la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 20.1 del CP a la pena de 3 años y 8 meses de prisión y costas.

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de DOS delitos en grado de tentativa de robo con intimidación de menor entidad en dependencia de casa habitada con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP (LA LEY 3996/1995), la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP (LA LEY 3996/1995) y la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 20.1 del CP a la pena de 1 año y 8 meses de prisión por cada delito y costas.

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia del art. 556 del CP (LA LEY 3996/1995) con la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 20.1 del CP y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 2 meses de prisión que ex art. art. 71 del CP (LA LEY 3996/1995) se sustituye por 2 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, siempre que el acusado muestre su conformidad en ejecución de sentencia o si no, con la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art, 53 del CP y costas.

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP (LA LEY 3996/1995) y costas.

ABSOLVER a Jesús Manuel de los 2 delitos de Robo con intimidación en grado de tentativa inacabada.

Debe ser en ejecución de sentencia cuando se resuelva la expulsión del condenado conforme a lo fundamentado.

Deberá el acusado indemnizar al agente NUM006 con 420 euros más los intereses legales ex art. 576 de la LECr. (LA LEY 1/1882)

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse, en su caso, ante este mismo Juzgado en el plazo de diez días desde su notificación.»

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 254/2020, por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección tercera) en fecha 19 de junio de 2020, en el Rollo de Apelación P.A. núm. 31/2020 (LA LEY 132197/2020), cuyo Fallo es el siguiente:

«Que CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Penal no 16 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, considerando la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño en el delito de robo consumado, la no concurrencia de la agravante específica de ejecutar el hecho en casa habitada respecto de los tres delitos de robo y la rebaja en dos grados de los delitos intentados, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con tales pronunciamientos, y conforme a lo expresado en el cuerpo de la presente sentencia, el fallo definitivo de la misma quedará como sigue:

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1 (LA LEY 3996/1995), 2, 3 y 4 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP (LA LEY 3996/1995), la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP (LA LEY 3996/1995) y las atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 20.1 del CP y la de reparación del daño. del art. 21.5 CP (LA LEY 3996/1995), a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y costas.

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de DOS delitos en grado de tentativa de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso. de los artículos 242.1 (LA LEY 3996/1995), 2, 3 y 4 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP (LA LEY 3996/1995), la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP (LA LEY 3996/1995) y la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 20.1 del CP a la pena de 8 meses de prisión por cada delito y costas.

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia del art. 556 del CP (LA LEY 3996/1995) con la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP (LA LEY 3996/1995) en relación con el art. 21.1 (LA LEY 3996/1995) y 20.1 del CP y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 2 meses de prisión que ex art. art. 71 del CP (LA LEY 3996/1995) se sustituye por 2 meses de ,trabajos en beneficio de ‘la comunidad, siempr.e que el acusado muestre su conformidad en ejecución de sentencia o si no, con la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP (LA LEY 3996/1995) y costas.

CONDENAR a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP (LA LEY 3996/1995) y costas.

ABSOLVER a Jesús Manuel de los 2 delitos de Robo con intimidación en grado de tentativa inacabada.

Debe ser en ejecución de sentencia cuando se resuelva la expulsión del condenado conforme a lo fundamentado.

Deberá el acusado indemnizar al agente NUM006 con 420 euros más los intereses legales ex art. 576 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b (LA LEY 1/1882), 849.1 0 (LA LEY 1/1882) y 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882), solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.»

CUARTO. – Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo único .- Por infracción de ley al amparo del no 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), por indebida inaplicación de lo dispuesto en el número 2 del artículo 242 Código Penal (LA LEY 3996/1995).

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida solicita su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de marzo de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM (LA LEY 1/1882) : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ARTÍCULO 242.2 CP (LA LEY 3996/1995)

1. El Fiscal interpone recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial (LA LEY 132197/2020) en la medida en que inaplica el subtipo agravado por el lugar de comisión de los robos intimidatorios que se describen en el correspondiente apartado de hechos probados. Con depurada técnica casacional y mediante un articulado desarrollo argumental, el recurrente insiste en la infracción de ley cometida pues los portales donde se produjeron los actos predatorios deben considerarse, en términos normativos y a efectos típicos, como dependencias de la propia casa habitada. Dicha consideración viene además avalada por el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016 (LA LEY 192745/2016), identificándose todas las características morfo-espaciales propias de las dependencias domiciliares. El portal, además de constituir una unidad jurídica inmobiliaria con la casa habitada, participa, también, de características propias de esta pues infunde a la persona residente mayor certidumbre de seguridad, tranquilidad y protección. Por lo que el robo cometido en dicho espacio incorpora mayor antijuricidad lo que, finalmente, justifica su pluspunición. Para el recurrente, la Audiencia Provincial confunde la protección que constitucionalmente se dispensa en el artículo 18.2 CE (LA LEY 2500/1978) a la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental, con la protección en el ámbito jurídico-penal derivada de la mayor antijuricidad de una conducta determinante de su tipicidad agravada. Una cosa es, se afirma, la protección constitucional del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y otra es la protección penal del riesgo que supone para la integridad física del morador que el robo se produzca en el interior de la casa habitada por la víctima o en el lugar por donde accede a la misma, ya sea un garaje, un patio o el propio portal.

2. El motivo debe prosperar. En efecto, en los estrictos términos que se declaran probados, identificamos en el espacio de comisión de los diferentes delitos objeto de condena el elemento de agravación que funda el subtipo. El portal de un bloque de viviendas en régimen de propiedad horizontal debe ser tenido como dependencia de casa habitada a los efectos típicos del artículo 242.2º CP. (LA LEY 3996/1995)

No compartimos el argumento excluyente utilizado por la Audiencia Provincial cuando se refiere a que en los supuestos de casas de vecinos divididas por pisos no es trasladable la agravación a los portales y ello pese a que » la jurisprudencia haya extendido tal concepto a los anexos de las edificaciones que constituyan vivienda. El fundamento de tal agravamiento se encuentra su justificación en la afectación adicional de un distinto bien jurídico asociado al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que ningún sentido encuentra en los hechos relatados en la sentencia«.

No nos encontramos ante una interpretación jurisprudencial extensiva del concepto de domicilio, como parece sugerir el tribunal de instancia, que estaría claramente vedada por el principio de estricta tipicidad, sino ante una previsión normativa explícita por la que se agrava el robo violento o intimidatorio cuando se comete en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias. La fórmula agravatoria se introdujo en 2010, ampliándose su contorno aplicativo con la reforma de 2015 a edificios o locales abiertos al público.

El espacio interpretativo se reduce, por tanto, a la determinación de lo que debe entenderse por dependencia de casa habitada, sin perjuicio, además, de que, en todo caso, deba identificarse el mayor desvalor que justifica la agravación.

3. Con relación a la primera cuestión, la jurisprudencia de esta Sala, nutriéndose de los precedentes elaborados al socaire de la anterior regulación del Código Penal de 1944, respecto de la que puede trazarse una continuidad sustancial de ilícitos, y a la luz de la propia definición normativa contenida en el artículo 241.3 CP (LA LEY 3996/1995), ha identificado los elementos jurídico-físicos que permiten calificar una determinada realidad inmobiliaria como dependencia de casa habitada -vid. STS 972/2016 de 21 de diciembre (LA LEY 191544/2016)-. En concreto, la contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, o directa con la casa habitada que puede ser tanto horizontal como vertical; la delimitación mediante elementos de cierre aunque no sean ni techos ni muros; la comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia que haga innecesario para trasladarse de un punto a otro salir del conjunto inmobiliario; la unidad espacio-física de la dependencia con la casa habitada, caracterizándose la primera por su naturaleza accesoria, secundaria o complementaria respecto a la segunda -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 15 de diciembre de 2016 (LA LEY 192745/2016), destinado, precisamente, a aclarar las dudas sobre la aplicación del tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) a los robos en «parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores» al tratarse de «elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal»-.

4. Partiendo de lo anterior, parece conclusión necesaria afirmar que un portal de un inmueble, como con acierto sostiene el recurrente, de un edificio de viviendas en propiedad horizontal, además de su condición jurídico-civil como elemento común destinado al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de dichos elementos privativos -vid. artículo 396 CC (LA LEY 1/1889) y artículo 553-41 de la Ley 5/2015, del Parlament de Catalunya, por la que se modifica el Libro 3ª (sic) del Codi Civil de Catalunya relativo a los derechos reales (LA LEY 8287/2015)- debe reputarse a efectos penales como dependencia de la propia casa habitada al identificarse, con especial intensidad, todos los elementos configurativos del concepto normativo a los que antes nos hemos referido.

Carece de todo sentido sistemático que un patio anexo pueda ser considerado dependencia y no el portal que constituye la zona del inmueble por la que se accede a la vivienda en condiciones de manifiesta contigüidad y comunicabilidad y con la que conforma, además, una misma estructura inmobiliaria y jurídica. El portal, como enfatizó la STS 1883/1987, » más que una dependencia conforma la propia casa habitada», sin perjuicio de que las expectativas de privacidad resulten diferentes y con ello también resulte diversa la protección constitucional que se dispensa a uno u otro espacio domiciliar -el habitacional, en sentido estricto, y el que permite acceder al mismo-.

5. Lo que nos conduce a la segunda cuestión que sugiere el recurso: el fin de protección al que responde la agravación típica.

Este, cuando se trata de robos con violencia o intimidación, no puede ser el mismo que presta justificación a la agravación en el robo con fuerza -la prevención del riesgo para la vida o la integridad física de los moradores que podrían aparecer por esas dependencias durante la comisión del delito patrimonial- pues en el robo violento o intimidatorio ese riesgo está presente en la ejecución de la propia acción.

Tampoco puede identificarse, como finalidad exclusiva, como se apunta en la sentencia recurrida, la protección de la inviolabilidad domiciliar que se dispensa en el artículo 18.2 CE. (LA LEY 2500/1978) En los términos precisados por el Tribunal Constitucional, aquella se circunscribe al domicilio considerado como «el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima» -vid. STC 10/2002 (LA LEY 1655/2002)-. La extensión del tipo a las dependencias que no constituyen estrictamente habitación o morada lo patentiza en términos que podrían calificarse de autoevidentes -vid. STC 82/2000 (LA LEY 5415/2000), sobre la exclusión del trastero como domicilio a los efectos del artículo 18. 2º CE (LA LEY 2500/1978)-.

6. Pero la no comunicabilidad de la protección constitucional a estas dependencias no significa, ni mucho menos, que no puedan identificarse razones también constitucionalmente valiosas que presten fundamento a la mayor protección penal buscada por el legislador cuando el robo se comete en dichos espacios.

No cabe duda que el portal del edificio donde se ubica la casa habitada es por sí un espacio significativo para el desarrollo de algunas facetas de la vida privada y que, por ello, genera para el titular determinadas expectativas de privacidad -entre otras, impedir a terceros no legitimados el acceso; salvaguardar del conocimiento de personas extrañas al edificio el concreto lugar donde habita; situarse al abrigo de las miradas u observaciones de terceros etc.- y expectativas, también, de mayor seguridad que el que ofrece el espacio público que deben ser protegidas.

Siendo precisamente la lesión de dichas singulares expectativas tanto de privacidad como de seguridad de las que disfruta el titular lo que permite considerar más grave al robo cometido en dichas dependencias.

7. El aprovechamiento comisivo de un lugar que, por lo común, quien accede al mismo confía en que ya le presta la seguridad y una parte de la reserva que le ofrece el propio domicilio, entendido en su dimensión específicamente constitucional, incrementa la antijuricidad de la acción. No parece cuestionable que cuando una persona sufre un robo mediante intimidación o violencia en el portal del edificio donde habita, la acción es más disvaliosa porque aumenta la sensación de desprotección, de inseguridad, de vulnerabilidad.

8. Por ello, dándose también los elementos de la contigüidad con la casa habitada, al accederse a través de un sistema de comunicación interior -ascensor o escalera-; de su configuración cerrada pues solo pueden acceder los moradores de la finca que dispongan de llaves o los terceros que estos autoricen; y de la inescindible unidad físico-funcional con el resto del edificio, no cabe otra conclusión que considerar al portal dependencia a los efectos agravatorios contemplados en el artículo 242.2º CP (LA LEY 3996/1995) -vid. ATS de 10 de junio de 2021 (ROJ 9041/2021) (LA LEY 92837/2021)-.

9. La estimación del motivo obliga a reajustar el juicio de tipicidad y de punibilidad en los términos también pretendidos por el recurrente. Lo que se precisará en la segunda sentencia que a continuación se dicte.

CLÁUSULA DE COSTAS

10. Tal como previene el artículo 901 LECrim (LA LEY 1/1882), las costas de este recurso se declaran de oficio.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 19 de junio de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) (LA LEY 132197/2020) que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3523/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3523/2020, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 254/2020 de fecha 19 de junio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona (LA LEY 132197/2020), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida en lo que no resulten contradichos por los argumentos expuestos en esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas al hilo del único motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, procede la condena del Sr. Jesús Manuel como autor de un delito consumado del artículo 242.2º (LA LEY 3996/1995) y 4º CP y de dos delitos intentados del artículo 242.2º (LA LEY 3996/1995) y 4º CP, concurriendo las circunstancias atenuantes y agravantes apreciadas en la instancia, a las penas, por el primer delito consumado, de dos años, un mes y quince días de prisión y, por cada delito intentado, de diez meses de prisión. Penas que se fijan atendiendo a los criterios de individualización utilizados en la sentencia de instancia y que la recurrida de la Audiencia Provincial hace suyos.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenamos al Sr. Jesús Manuel como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.2º (LA LEY 3996/1995) y 4º CP, a la pena de dos años, un mes y quince días de prisión y como autor de dos delitos de robo con intimidación del artículo 242.2º (LA LEY 3996/1995) y 4º CP, en grado de tentativa, a la pena, por cada uno, de diez meses de prisión.

Confirmamos la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.