La nueva redacción de los delitos relativos al tráfico de drogas en la reforma del Código Penal de 2010: juicio crítico. Fiscal del Tribunal Supremo Fernando SEQUEROS SAZATORNIL

Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 Dic. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY http://diariolaley.laley.es/ LA LEY 15057/2010

No puede dejar de reconocerse que, abstracción hecha, de la existencia de algún desajuste en el catálogo de penas establecido por el legislador para el castigo de determinadas conductas relacionadas con el tráfico de drogas —particularmente las realizadas a través de una estructura organizada— las reformas introducidas en el

Código Penal por la LO 5/2010, pueden considerarse satisfactorias: al permitir modular el reproche penal con mayor grado de acierto, aproximándolo a una realidad social, abigarrada, plural y heterogénea, que demanda un tratamiento singular, diferenciado para cada conducta integradora del tipo incriminado.

Normativa comentada

LO 5/2010 de 22 Jun. (modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)

LIBRO II. Delitos y sus penas

TÍTULO XVII. De los delitos contra la seguridad colectiva CAPÍTULO III. De los delitos contra la salud pública Artículos 368 a 370

I. COMENTARIO AL ARTÍCULO 368 CÓDIGO PENAL

La LO 5/2010 de 22 de junio modifica el precepto aludido en dos aspectos: rebajando, por un lado, de nueve a seis años de prisión el tope máximo de la pena reservada, hasta ahora, para los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública; a la vez que, por otro, facultando a los tribunales para imponer la pena inferior en grado en determinados supuestos.

Con las modificaciones introducidas por la reforma citada, se acoge, por fin, la doble aspiración tantas veces reclamada en esta materia desde foros tan diversos como lo opinado por los comentaristas a lo establecido por la propia doctrina de la

Sala 2.ª del Tribunal Supremo: conteste con aquéllos en la necesidad de introducir en el Código Penal (CP), por una parte, un nuevo escalón que permita salvar el extenso tramo existente hasta la fecha entre los tres años a los nueve años de prisión previstos para las actividades de tráfico de las drogas de mayor nocividad, así como, por otra, la de moderar el rigor desplegado por el legislador autorizando al juzgador la imposición de penas más leves para los supuestos de tráfico de drogas de menor relevancia y entidad.

Como se desprende de la lectura del Preámbulo de la norma, con dichas innovaciones se pretende revitalizar la vigencia del principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación de la Ley, a la vez que se resalta —por razones de política criminal— la conveniencia de su incorporación, con el fin de dar una respuesta más efectiva a las exigencia punitivas que el tráfico de drogas reclama, así como, a su vez, sortear la corruptela que ha venido comportando el uso desmedido de las herramientas utilizadas tanto por los propios tribunales sentenciadores como por el Ministerio Fiscal, con la propuesta o apoyo a la solicitud de indultos particulares en los supuestos singulares sobre los cuales proyectan su ámbito las modificaciones comentadas.

Es de destacar, en cualquier caso, el acierto de la reforma operada rescatando la filosofía del antiguo art. 344 CP, redactado conforme a la L 44/1971, de 15 de noviembre, que permitía a los jueces degradar la pena cuando las circunstancias personales del autor o del hecho así lo aconsejasen, y que desde cualquier punto de vista, siempre conformó un ejemplo de buen hacer en el oficio de legislar.

En efecto, en reiteradas ocasiones se había venido insistiendo acerca de cómo la ausencia de articulación de cláusulas de flexibilidad en los códigos penales invitaba a llevar a cabo una aplicación rebuscada de los principios rectores que determinaban la ratio de su punición, con la utilización inadecuada de

remedios, como el de la «interpretación restrictiva de los tipos penales» para proceder a la neutralización de la norma en supuestos de insignificancia o irrelevancia de la conducta con el fin de salvar situaciones extremas. Supuestos que, a partir de ahora, con el empleo racional del arbitrio judicial podrán traducirse en una menor aspereza penal en el tratamiento de aquellos casos en los que las circunstancias lo demanden, sin tener que verse abocados los tribunales a compasivas absoluciones, al carecer de otra salida para enervar la severidad de las sanciones previstas de manera indiscriminada para su perpetración.

En este orden, la introducción de una cláusula elástica, como la añadida al texto en el segundo parágrafo del art. 368, posibilitará en adelante atemperar sin rodeos el rigor desplegado hasta la fecha en comportamientos como los del tráfico al pormenor con fines de autofinanciación, en los que la situación del drogadicto sin entidad, para ser amparado por otras causas de atenuación, se vea compelido a la venta ilegal apremiado por la urgencia de su necesidad. Beneficio que podría extenderse a aquellos supuestos en los que su marginalidad o defecto de integración en el medio social hayan determinado, o al menos propiciado, la ejecución de actividades de tráfico de menor relevancia o significación.

Por otro lado, la reforma, en este punto, tras su paso por las cámaras, abandona el carácter excepcional y ocasional propuesto inicialmente en el proyecto para la aplicación de la regla que venía a excluirla en circunstancias normales. Supresión que no deja de ser un acierto, en la medida en que la matización recogida sobre la oportunidad de su aplicación: «los tribunales podrán excepcionalmente imponer la pena inferior» venía a resultar innecesaria por inútil y hasta superflua: al no facilitarse, a su vez, los parámetros ni los patrones de normalidad que deberían conformar la regla general frente a su uso excepcional. Por lo que la aludida advertencia al Juez difícilmente hubiera podido conjurar el «peligro» de que la apreciación de esa excepción hubiera acabado transformándose, en la práctica, en la regla general.

Se trata, en cualquier caso, de una modalidad de discrecionalidad reglada, sometida por tanto a revisión casacional, al comportar necesariamente su aplicación por los tribunales la utilización correcta de juicios de valor para sujetar su arbitrio. Inferencias que a su vez deberán estar fundadas sobre datos objetivos acreditando la concurrencia de los presupuestos imprescindibles para ello. Elementos de juicio, en suma, sobre los que se deberán, además, obligatoriamente fundar la decisión, sin otras limitaciones que el sano ejercicio de la potestad jurisdiccional ( art. 117 Constitución Española —CE—) y de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.)

Condicionamientos, en definitiva, que necesariamente deben confluir en la resolución tanto estimatoria como desestimatoria de la pretensión. Por lo que igualmente habrá de razonarse la denegación, en su caso, de esta forma de atenuación.

Por otra parte, la nueva redacción del precepto, a partir de su entrada en vigor el

23 de diciembre del año en curso, obligará —de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 CP— a la revisión de las sentencias firmes no ejecutadas, recaídas con anterioridad a su vigencia: al establecerse de manera expresa, al efecto, en la disp. trans. 1.ª LO 5/2010 , su aplicación como norma más favorable «aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad» a aquélla.

Sin embargo su incidencia, sobre los hechos juzgados será distinta en cada uno de los dos supuestos abordados. Así, mientras que la minoración de nueve a seis años, contemplada en el precepto, posibilitará la reducción de las penas impuestas que sobrepasen el nuevo techo reservado para los supuestos contemplados en el tipo básico, la facultad de su reducción otorgada a los jueces en el parágrafo segundo del precepto no podrá ser objeto de reclamación en el orden expuesto: al tratarse de la utilización de una fórmula flexible sometida a la discrecionalidad del Tribunal. En tal sentido, la disp. trans. 2.ª de la Ley obliga únicamente a revisar las sentencias firmes en las que el penado esté cumpliendo efectivamente condena por mor de la aplicación taxativa de lo dispuesto en la norma aplicada, excluyendo la resultante del ejercicio del arbitrio judicial.

II. COMENTARIO AL ARTÍCULO 369 CÓDIGO PENAL

La supresión operada por la reforma en el CP de la circunstancia 2.ª de este precepto — relativa a la pertenencia a una organización delictiva— obedece exclusivamente a razones de sistemática, al trasladarse y contemplarse específicamente en un nuevo art.

369 bis CP, en el que se regula igualmente la responsabilidad agravada de los jefes, encargados o administradores de la misma, así como la propia de las personas jurídicas.

La eliminación radical, en cambio, de la agravación de la circunstancia 10.ª referida a la importación y exportación de drogas, junto a la del apartado 2 del precepto —en el que se venían regulando las sanciones específicas añadidas a las organizaciones, asociaciones y personas titulares de los establecimientos contemplados en las nuevas circunstancias 2.ª y 3.ª— con responder sin duda a planteamientos diferentes, no parece acertada en el primero de los dos casos por las razones que a renglón seguido se aducen al respecto.

En el segundo de ellos, sin embargo, la supresión del apartado indicado, en el que se sancionaba hasta ahora la responsabilidad de personas jurídicas —curiosamente, a pesar de no estar reconocida en el código de manera expresa su responsabilidad penal— cuando se llevare a cabo las conductas del art. 368 CP a través de otras actividades organizadas, o su ejecución se viera facilitada por la comisión del delito de tráfico de drogas o por la realización de éste en establecimiento abierto al público, obedece al hecho de haberse previsto la responsabilidad de aquéllas específicamente en el artículo siguiente, de conformidad con lo establecido en los nuevos arts. 31 bis y 66 bis.

En relación con los subtipos agravados recogidos en las actuales circunstancias 2 y 10, suprimidos por la reforma, relativos a la pertenencia a organización o asociación para cometer el delito y a la importación/exportación de drogas, no puede dejar de observarse que con resultar justificado el traslado a otro precepto de la agravante de «organización» en el que se asignan concretas sanciones a la misma, sus jefes, encargados o administradores, así como a los meros integrantes de ellas, no se razona en la Exposición de Motivos, la supresión de la agravante del apartado 1.10 del art. 369 CP relativa a que «el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas» justificada, en cualquier caso, por poner de manifiesto una mayor capacidad difusora de la droga por parte del infractor, traducida consecuentemente en un incremento del riesgo efectivo y por ende del potencial daño a la salud pública.

En consecuencia, entendemos que debería haberse mantenido la circunstancia aludida al no existir razón alguna para su supresión. Lo que hubiera permitido sancionar con el adecuado rigor el tráfico de drogas que además comporte actividades añadidas de importación, exportación o favorecimiento de ellas, por las razones expuestas.

Por otro lado, se ha perdido la ocasión de eliminarse el subtipo agravado relativo a «la exhibición o utilización de armas para la comisión del delito» contemplado en la circunstancia núm. 5 del art. 369.1 CP.

Los aportes derivados de corruptelas como las relativas al denominado «mimetismo internacional», motejadas por algunos autores como «colonización jurídica» y de la que no se ha escapado nuestra legislación, a pesar de hallarse alertada por la doctrina especializada, alcanzan con esta agravación una indeseada confirmación, al incorporar esta circunstancia extravagante procedente del apartado d) del art. 5 Convenio de Viena de 1988, en el que se recoge con «el recurso a la violencia o el empleo de armas por parte del delincuente».

Es evidente que la concurrencia de las circunstancias descritas por la agravante aludida, ajenas por completo al ámbito del bien jurídico protegido, no comporta un incremento de la puesta en peligro de la salud pública, afectando a otras áreas del comportamiento humano, particularmente coercitivas de la libertad de las personas o de su indemnidad psíquica y física, que se hubieran visto más adecuadamente corregidas con la estimación de supuestos concursales reales, conforme a lo dispuesto en el art. 73 CP.

De igual manera, persiste tras la reforma la defectuosa redacción de la circunstancia 1.ª del apartado 1 del art. 369 relativa a la especial cualificación del sujeto activo de la infracción: «El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio».

Como se desprende de una primera lectura del texto, se siguen notando en su redacción los mismos defectos achacados anteriormente al precedente, al adolecer como todas las fórmulas exhaustivas de inevitables lagunas. Así resulta que se ha seguido relegando al olvido otras profesiones que por sus posibilidades de acceso a la droga pudieran ver satisfecha con mayor facilidad la ejecución del delito, a la vez que protegida su impunidad. Tal podría ser el caso de los químicos contratados al servicio de entidades privadas dedicadas al giro comercial de los estupefacientes o psicotrópicos, que no encajarían en la definición de facultativos de los arts. 369.1 y 372, o el de los transportistas, consignatarios de productos farmacéuticos, o encargados de cultivos de plantas con principios activos fiscalizados para fines farmacéuticos o químicos y fabricantes de productos industriales a base de precursores, etc. Por lo que, en consecuencia, hubiera sido preferible la adición de una formula residual al uso, como la de «o cualquiera otra persona que por su profesión u oficio, tenga mayor facilidad de acceso a las drogas, estupefacientes o psicotrópicos» u otra similar que posibilitara la aplicación de la agravación a quienes ostentaren una situación de dominio y prevalencia semejante a las anteriormente relacionadas.

Por otro lado, en relación con lo dispuesto en la disposiciones transitorias de la LO

5/2010, sobre retroactividad de la misma como norma más favorable, al aparecer sancionadas las conductas contempladas en el precepto comentado con la pena superior en grado a la señalada en el artículo modificado, la degradación de nueve a seis años establecida en el tipo básico para los supuestos de tráfico de drogas que causen grave daño a la salud pública repercutirá necesariamente en las conductas agravadas examinadas, siendo susceptibles de revisión, en consecuencia, aquellas que hubieran sido objeto de una condena superior a los nueve años de prisión resultantes de la aplicación de dicho precepto en su redacción anterior.

III. COMENTARIO AL ARTÍCULO 369 BIS CÓDIGO PENAL

El art. 369 bis, de nuevo cuño, amén de afincar de manera definitiva a la persona jurídica como sujeto de la infracción en los delitos de tráfico de drogas, impone al autor penas más severas cuando la perpetración de los hechos contemplados en el art. 368 se haya llevado a cabo a través de una organización.

Sin embargo, las previsiones contempladas en este punto por dicho precepto revelan una cierta imprevisión o, cuando menos, una evidente discordancia con lo establecido respecto al resto de las sanciones previstas para las demás conductas relacionadas con el tráfico de drogas. El rigor desplegado para los supuestos organizativos, en efecto, parece olvidar la prioridad del capítulo en el que se ubica el artículo, que no es otra que la tutela del bien jurídico protegido: la salud pública; primando, sin embargo, sobre ella otras razones latentes en el subconsciente del legislador: particularmente de política- criminal, impulsadas a partir de la incriminación de las personas jurídicas como sujeto activo de la infracción.

Así, con resultar proporcionada la elevación de la sanción establecida por la LO 5/2010 (de nueve a doce años de prisión) respecto a la pena privativa de libertad prevista para quienes hayan realizado los hechos del art. 368 a través de una organización, en el supuesto de sustancias y productos que causen grave daño, castigándose con mayor rigor que el resto de las agravaciones de primer grado del art. 369, sancionadas con la pena superior en grado (de seis a nueve años); sin embargo, puede calificarse como desmesurado el incremento de aquélla en el caso de tratarse de los jefes, encargados o administradores de la organización, al poderse llegar, con la elevación preceptiva en grado hasta los dieciocho años de prisión.

De lo expuesto se infiere, por ende, como primera consecuencia, la aplicación de la retroactividad de lo establecido en el precepto como norma más favorable, al hallarse sancionada la pertenencia a la organización, con anterioridad a la reforma, con una pena de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión, en tanto que en la actualidad el tope para la misma es de doce años, siempre que en la sentencia se haya sobrepasado éste. De igual manera, las penas impuestas a los jefes, encargados o administradores de la organización podrán ser objeto de revisión en la medida en que se hayan impuesto más allá de los dieciocho años previstos en la actualidad, en razón de que, conforme a lo establecido en el art. 370 CP en su regulación anterior, la relevancia del cargo en los supuestos de tramas organizadas podía ser castigada hasta los veinte años y tres meses de prisión (pena superior en dos grados a la prevista en el art. 368 en su redacción anterior). En este orden, establece la disp. trans. 2.ª que «en las penas privativas de libertad no se considerará mas favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del código».

No siendo revisables, en consecuencia, las condenas por supuestos organizativos de droga que no causen grave daño, al castigarse en la actualidad con penas de hasta diez años, superiores a las previstas con anterioridad, o los quince a los que puede llegar la sanción, en el caso de tratarse de los jefes de la misma.

Se observa, particularmente, en este orden, en la reforma, una injustificada exacerbación de las penas establecidas para los supuestos de esta última modalidad de tráfico drogas, solo por el hecho de que la comisión del delito se haya perpetrado a través de una organización delictiva, con la elevación de la prevista hasta ahora (de tres años a cuatro años y seis meses), a la de cuatro años y seis meses a diez años de prisión; pena que — como acabamos de comentar— en el caso de los jefes y encargados puede llegar hasta los quince.

Como consecuencia de ello, paradójicamente, podría imponerse en los supuestos expresados por el tráfico de cualquier cantidad de droga una pena superior incluso a la reservada para quienes, individualmente o de consuno con otro u otros, lleven a cabo operaciones de gran envergadura como las contempladas en el art. 370, castigadas, cuando se trata de drogas que causan grave daño, con un máximo de trece años y seis meses, las cuales, en caso de las que no lo causen, no podrán sobrepasar los seis años y nueve meses (penas superiores en dos grados a la previstas en el art. 368). Doble elevación en grado, además, imponible con carácter potestativo.

El texto debería haber afinado en este punto. Si lo que se deseaba era dispensar un trato más riguroso para los supuestos de mayor entidad de tráfico de hachis y derivados del cannabis —sancionadas hasta el momento con evidente benignidad, con penas muy por debajo de las previstas para los supuestos menos relevantes de tráfico de drogas duras, hubiera bastado— como se ha hecho en este supuesto, con incrementar proporcionalmente un tercio de la pena al mínimo de cuatro años y seis meses previsto en la reforma, con lo que se habría evitado solapar la pena resultante (seis años) con la prevista para las expresiones más graves de los delitos recogidos en el art. 370 CP.

En ambos supuestos, en cualquier caso, debió de haberse moderado el incremento de las penas reservadas para los jefes, administradores y encargados de las organizaciones o, alternativamente, equiparar las sanciones a las establecidas como máximo para los delitos contemplados en el art. 370 (trece años y seis meses de prisión y seis años y nueve meses respectivamente) sobre la base de lo previsto con anterioridad en la regulación de dicho precepto.

Desaparece, por otro lado, del texto legal la definición auténtica de «organización» que de manera particular para los delitos contra la salud pública recogía el Proyecto de

2007, inspirador del texto actual.

La razón no es otra, que la de haberse delimitado el concepto de «organización» en un nuevo Capítulo VI intitulado «De las organizaciones y grupos criminales», añadido al Título XXII del Libro II, dedicado a los delitos contra el orden público; concepto, hasta ahora, huérfano de una definición normativa en el derecho sustantivo penal, con el que se amplía y mejora la fórmula utilizada en el proyecto primitivo.

En ese orden, establece el nuevo art. 570 bis CP que: «A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

En consecuencia, conforme a lo establecido en el precepto comentado, los presupuestos objetivos que deberán confluir en adelante para la existencia de «organización», con la entrada en vigor del precepto aludido son los siguientes:

– La existencia de una asociación estructurada de más de dos personas.

– Instaurada, además, de manera estable o para un cierto período de tiempo.

– Que actúe de manera concertada y coordinada, repartiéndose tareas concretas. -Y que lo haga con la finalidad de cometer los delitos previstos en el art. 368.

Se modifican, en consecuencia, los condicionamientos hasta el momento establecidos para el art. 369 CP por la doctrina del Tribunal Supremo que lo venía interpretando, en una triple dirección:

— Exigiéndose la existencia mínima de tres personas, frente a las dos hasta ahora admitidas.

— Eliminándose de la agravación el consorcio ocasional para la ejecución del delito, con la exigencia de una cierta estabilidad.

— Ampliándose la aplicación de la agravación a todas las conductas del art. 368, y no solo a las relativas al tráfico de cantidades relevantes de droga como venía requiriendo la Jurisprudencia.

La redacción del art. 570 CP, en cualquier caso, no deja de ser oportuna, al proporcionarse, de una vez por todas, una definición auténtica de organización, cuya ausencia había enrarecido la doctrina del propio Tribunal Supremo con la exigencia de unas notas de permanencia y estabilidad de la misma por encima de la literalidad de la norma: admitiendo la posibilidad de su transitoriedad y actuación esporádica.

Una vez más, como en tantas ocasiones, el legislador ha hecho uso en ésta de la última palabra.

Por otro lado, y en consonancia con la responsabilidad penal exigible a las personas jurídicas en el nuevo art. 31 bis CP y de conformidad con lo dispuesto en el apartado 7 del art. 33, se introduce para las personas jurídicas como sanción una pena de multa por cuotas, como alternativa a la multa proporcional tradicionalmente admitida en los delitos contra la salud pública.

Con independencia del acierto o desacierto de la referencia a la entidad de las penas correspondientes a los delitos cometidos por la persona física —al no coincidir dicha referencia con las penas en abstracto establecidas para los delitos contra la salud pública— es de destacar en este punto, la adecuación punitiva de la multa como sanción penal para la «organización», contemplada, hasta ahora, inadecuadamente, en la redacción del precepto que se modifica: al no haber estado prevista hasta esta reforma del CP la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que en este momento recobra con ella su auténtica dimensión.

Concluye el precepto, con remisión a las reglas establecidas en el nuevo art. 66 bis — relativo a la aplicación de las penas reservadas a las personas jurídicas— con la imposición facultativa de todas o alguna de las recogidas en las letras b) a g) del art. 33.

O sea, todas las relacionadas, a excepción de la multa que se impone como pena principal, en alguna de las dos modalidades previstas en el apartado a): multa por cuotas o proporcional.

IV. COMENTARIO AL ARTÍCULO 370 CÓDIGO PENAL

Se reproduce en el precepto citado, prácticamente en su integridad, el texto introducido por la reforma operada en el CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, a excepción de la referencia hecha en el apartado 2.º limitada en este caso a los «jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del art. 369», excluyéndose, en consecuencia, los de las organizaciones del art. 369 bis, castigados en este artículo de manera preceptiva con la imposición de la pena superior en grado a las señaladas para los meros integrantes en el parágrafo primero, en tanto que aquí queda al arbitrio del Tribunal la elección entre uno o dos para aquéllos respecto a las penas establecidas en el art. 368. Ampliándose considerablemente de esta forma el campo de la discrecionalidad judicial.

Con tan parcas alteraciones, se ha perdido nuevamente otra ocasión o para mejorar el texto legal que sigue necesitado de sustanciales modificaciones. En este punto, aunque las reformas introducidas por la Ley anteriormente citada fueron positivas, adolecían de defectos que sigue sin corregirse en la actualidad.

Así, en este orden, con la reforma aludida de 2003, se configuró en un tercer apartado, la agravación de segundo grado de «extrema gravedad». Agravación que el legislador

—a diferencia de lo que había sucedido en el CP 1995— se decidió a definir en parte, dejando —como ya ocurriera con el subtipo agravado de notoria importancia— sin delimitar el más relevante de sus conceptos: el de la cantidad de droga que por sí sola, y no como ocurría con anterioridad —en que se necesitaba la confluencia de diversos indicadores para su apreciación— sea suficiente, cuantitativamente,

para cubrir las exigencias del tipo para la concurrencia de la agravación. La reforma de 2010 mantiene la misma indefinición.

Es de destacar, sobre este particular, como el legislador, orillando propuestas tan razonables como las efectuadas por grupos de trabajo especializados —como los de la Comisión Técnica de Reforma del Sistema de Penas, nombrada por el propio Ministerio de Justicia, que proponía que la cantidad de droga para conformar el supuesto de extrema gravedad fuera mil veces superior a la señalada en relación con la notoria importancia—, optó por la utilización del concepto indeterminado que ahora se reitera, en cuanto a la cantidad de la droga, con la sola alusión a que esta «excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia» o que disyuntivamente — y no como conjuntamente anteriormente venía exigiendo la doctrina jurisprudencial— se hubieran utilizado «buques o aeronaves como medio de transporte específico», o las indicadas conductas se hubiesen llevado a cabo «simulando operaciones de comercio internacional entre empresas o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades» o cuando acumuladas «concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1».

No obstante la Jurisprudencia más reciente, por su parte, para paliar la indeterminación del precepto había venido resolviendo la cuestión, en la práctica, alineándose con la fórmula propuesta de la Comisión: de multiplicar hasta mil veces la cantidad de notoria importancia para configurar la súper agravante de «extrema gravedad». Así: en SSTS 108/2001, 10 de julio; 1859/2002, de 3 de diciembre; 204/2003, de 15 de febrero; 1323/2003 de 17 de octubre; 410/2006, de 12 de abril; 352/2007, de 23 de abril, 909/2007, de 31 de octubre; y 10655/2007, de 3 de abril de 2008; habiéndose aceptado, finalmente, en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, el aludido módulo multiplicador como estimativo del umbral de aquélla. En tal sentido la STS 892/2009, de 18 de octubre, entre otras más recientes.

En cualquier caso, esta determinación de la Sala 2.ª, permite dar mayor amplitud, elasticidad y hasta mejor cobertura a la intención del legislador que se adivina con la difusa y confusa redacción del precepto. A mayor abundamiento, si se tiene en cuenta la alternatividad de la dimensión del subtipo agravado por la cantidad, asimilada a la de la envergadura de los medios y operaciones descritos solemnemente para su ejecución a renglón seguido. Lo que, a no ser por la defectuosa previsión en la progresión de las sanciones —comentada con ocasión del examen del art. 369 bis—, debería haber permitido distribuir con mayor adecuación los escalones del tráfico de drogas contemplados en los artículos precedentes, distanciando razonablemente su sanción de manera más adecuada.

No puede dejar de insistirse, en efecto, en este punto, sobre las discordancias introducidas por la LO 5/2010, con la redacción del precepto anterior para los supuestos organizativos, posibilitando la imposición de penas mayores a las previstas actualmente en el artículo comentado. Antinomia que solo podrá salvarse parcialmente, con la aplicación de lo dispuesto en la regla 4.ª del art. 8 CP para los supuestos de conflictos aparentes de leyes, en el caso de que concurran conjuntamente las circunstancias descritas en el art. 370 con lo dispuesto en el art. 369 bis. Mecanismo que, sin embargo, no permitirá enmendar la incongruencia del legislador para los casos en que las conductas previstas en dicho precepto se lleven a cabo de manera individual, en la medida en que, en ese caso, no podrán castigarse los supuestos de tráfico de droga dura con pena superior a la de los trece años y seis meses. Pena correspondiente a la elevación en dos grados de las establecidas en el art. 368 CP y en consecuencia inferior a la establecida en la redacción anterior del precepto; lo cual, por aplicación retroactiva de la norma mas favorable, posibilitará la revisión de las condenas impuestas superiores al tope aludido, cuando se trate de droga dura, sin que quepa la revisión, en cambio, en los supuestos de droga blanda, al no haberse modificado la pena correspondiente al tipo básico.

Por otra parte, es de destacar, finalmente, como la LO 5/2010, ante las dificultades que el concepto de buque venía presentando para su interpretación, particularmente con la doctrina restrictiva emanada del Tribunal Supremo, excluyendo las embarcaciones semirrígidas o zodiacs, ha incluido junto al mismo genéricamente: el empleo de «embarcaciones», con la finalidad de ampliar aquél a otros medios similares de transporte utilizados comúnmente en este tipo de operaciones, por la versatilidad de su empleo.