Cacheo sin previos indicios de infracción, al margen de control preventivo establecido

TSJ Cast-La Mancha , sec. 2ª , S 02-11-1999 rec. 995/1997. Id Cendoj 02003330021999100533

RESUMEN

La Sala estima el recurso anulando la sanción de multa impuesta por tenencía ilícita de drogas al considerar que la decisión de registrr a los recurrentes se considera no proporcionada a la situación indiciaria, estimando que se ha vulnerado el art. 18 CE, de modo que las pruebas obtenidas no pueden ser hechas valer deviniendo la sanción impuesta carente de prueba de cargo y, por tanto, nula de pleno derecho. No es admisible un registro personal y el examen del contenido de la cartera personal de un ciudadano teniendo como único y exclusivo indicio de infracción o criminalidad unos ojos brillantes y rojos, sin que ello venga apoyado por elemento alguno complentario o adicinal de situación, entorno, antecedentes, actitud del individuo, etc, ya que el registro se hizo en una carretera, a raiz de una diligencia encaminada a otro fin y sin que constasen antecedentes de ningún tipo de los registrados que pudieran justificar la intervención personal.

. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D. José Manuel interpuso recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 1997, en impugnación de la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45065/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1571/96, por la que se impuso al actor una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas.

D. Jesús interpuso recurso contencioso-administrativo el 24 de mayo de 1997, en impugnación de la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45864/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1572/96, por la que se impuso al actor una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas.

Por auto de 11 de diciembre de 1997 ambos recursos fueron acumulados.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, los recurrentes alegaron: 1.- Que el expediente se inició sin conocerse si la sustancia intervenida era o no psicotrópica o estupefaciente; 2.- Que se causó indefensión al no darse traslado de los análisis efectuados en el expediente; 3.- Vulneración de los derechos constitucionales a la libertad e intimidad, pues se efectuó un registro personal sin motivo justificado; 4.- La tenencia era para autoconsumo y, no siendo éste ilícito, tampoco lo es aquélla; y 5.- En cuanto a D. Jesús, mientras que la denuncia tiene número 958, el informe del laboratorio de análisis se refiere a la 960, por lo que no hay garantía de la identidad de la sustancia. Terminaron solicitando la anulación de la resolución recurrida, con devolución de la fianza prestada para la suspensión e imposición de las costas a la Administración.

TERCERO.- Por la Administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, alegando, a su vez, la corrección del acuerdo recurrido y de la tramitación del expediente. Terminó solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y una vez practicadas las declaradas pertinentes, después que fueron presentados los respectivos escritos de conclusiones, para votación y fallo se señaló el día 20 de octubre de 1999, fecha en la que efectivamente se llevó a término, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente Sentencia.

QUINTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por lo que se refiere a la alegación de los actores de que el expediente se inició sin conocerse si la sustancia intervenida era o no psicotrópica o estupefaciente, hay que señalar que tal cosa no afecta para nada a la legalidad de aquél, pues es obvio que cualquier procedimiento de tipo sancionador parte de meros indicios (en este caso, la posesión de papelinas con una sustancia aparentemente ilícita) para , precisamente a través de la tramitación del procedimiento, averiguar la infracción y sancionar al infractor (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que deban constar todos los elementos probatorios antes de la incoación, sino que, obviamente, pueden ir siendo aportados a lo largo de la tramitación.

SEGUNDO.- Se alega en segundo lugar que se causó indefensión al no darse traslado a los recurrentes, en el expediente, de los análisis químicos que calificaron la sustancia como cocaína y determinaron su cantidad. El Sr. Abogado del Estado alega que de todas formas los sancionados reconocieron ante la Guardia Civil el carácter de droga de la sustancia intervenida, por lo que la cuestión resulta intrascendente. Ahora bien, en las denuncias, que sin duda gozan de presunción de veracidad, no consta en absoluto tal afirmación de la Guardia Civil, sino que ésta consta en el informe complementario emitido a la vista de las alegaciones del interesado; y resulta que de esta ratificación y ampliación no se dio traslado alguno a los interesados con la propuesta de resolución para que pudieran rebatirla; simplemente, en el antecedente de hecho tercero de ésta se dice que existe, pero en ningún caso se informa de que contenga la afirmación de reconocimiento por los interesados de ser la sustancia droga, sino que al contrario se insiste, en dicho antecedente de hecho, en que tal carácter deriva de la analítica de sanidad. Así pues, no puede darse por probado el supuesto reconocimiento por los actores del carácter de droga de la sustancia en cuestión, pues no consta en la denuncia ratificada, sino como cuestión novedosa en la misma ratificación, sin que a su vez esta novedad se ratificase ni se diese audiencia sobre la misma.

Lo cual nos lleva a que ha de examinarse si se ocasionó o no indefensión en relación con la no notificación o traslado de esta analítica. Cuando se solicita información por los interesados el día 13 de julio de 1996, la actitud de la Administración es correcta, pues el 22 de ese mes se da traslado de lo que hay (la denuncia) y se indica que se está a la espera de la analítica (la misma había sido recibida en el registro de la Delegación del Gobierno ese mismo día 22 de julio, siendo razonable que al contestar la petición de información todavía no hubiera llegado la información al instructor del procedimiento, pues simplemente había entrado en el registro). La cuestión es, pues, si la Administración cumplió con lo que establece el artículo 19 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, según el cual con la notificación de la propuesta de resolución (que sí se hizo) se indicará la puesta de manifiesto del procedimiento y se acompañará una relación de documentos obrantes en el expediente a fin de poder solicitar copia. En la propuesta de resolución no aparece (pese a que se cita el artículo 19 de dicho Reglamento) ni relación expresa de documentos ni indicación de la puesta de manifiesto del expediente; ahora bien, sí es cierto que en el antecedente de hecho primero se indica la existencia de la analítica en cuestión, incluso resaltándose en negrita; en el antecedente de hecho tercero se menciona el informe de ratificación de los agentes. Ello da cumplimiento sin duda a la necesidad de relacionar los documentos, pues relacionados están, aunque sea dentro del cuerpo de la propuesta de resolución. Se echa a faltar, pues, únicamente, la indicación de que el expediente está de manifiesto y de que se pueden solicitar copias. Es esta una omisión que no cabe desdeñar, en principio, desde el punto de vista del derecho de defensa, pues el particular puede no tener conocimientos jurídicos su ficientes como para saber que puede examinar el expediente y pedir copia de los documentos que desee; sin embargo, en el presente caso no puede apreciarse una indefensión efectiva por la falta de indicación expresa de estas posibilidades, ya que precisamente la solicitud de información de los interesados que se recibió en la Delegación del Gobierno el 13 de julio de 1996, y a la que antes nos hemos referido, demuestra que aquéllos eran plenamente conscientes de la posibilidad de solicitar copias de los documentos obrantes en el expediente; de modo que la indicación clara y explícita, en la propuesta de resolución, de la existencia del documento en cuestión en el expediente, ha de darse en este caso por suficiente; más aún si se considera que los interesados ya habían sido informados (en la contestación de 22 de julio también más arriba mencionada) de que si no ser les remitía era simplemente porque aún no se había recibido, no porque no pudieran obtener copia, con lo que estaban sufic ientemente informados de su derecho a obtener copia. En suma, esta alegación ha de ser desestimada.

TERCERO.- Igualmente ha de rechazarse la alegación de que la tenencia, en su caso, era para autoconsumo y, no siendo éste ilícito, tampoco lo es aquélla. Como ya ha declarado esta Sala, la tipicidad de la conducta resulta incuestionable con arreglo al artículo 25. 1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, ya que tal precepto considera infracción administrativa no sólo el consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes o psicotrópicas en lugares y establecimientos públicos, sino también su mera tenencia ilícita, aunque no estuviera preordenada o dirigida al tráfico, siempre que no constituya infracción penal, tipificando con ello una infracción de simple actividad que consiste en la posesión o tenencia de tales sustancias siempre que sea ilegal o ilícita y con independencia del ánimo o propósito del tenedor, habiendo precisado el Tribunal Constitucional en Sentencia 341/93, de 18 de noviembre que el concepto de tenencia ilícita no es, en cuanto configurador de un supuesto de infracción administrativa, contrario a las exigencias del principio de legalidad en este orden (artículo 25.1 C.E.), tanto en lo que se refiere al recurso de la regla delimitadora del ilícito como en lo relativo a la configuración de la misma pues La Ley no remite al reglamento la determinación de lo que se haya de entender por tenencia ilícita (concepto no tachable de impreciso y cuya determinación corresponderá a los Tribunales), aunque sí será necesario acudir a otras reglas legales, como la Ley 17/1967, de 8 de abril, sobre normas reguladoras de estupefacientes, para identificar lo que sea tenencia lícita (art. 22 de dicha Ley) y determinar por contraste con ellas la tenencia ilícita sancionable.

Asimismo ha declarado que el Tribunal Constitucional que el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal da lugar, con toda naturalidad, a que no cualquier comportamiento ilícito constituya para aquél una conducta típica, siendo perfectamente admisible, desde la perspectiva constitucional que aquí importa, que la ley configure como infracción administrativa una tenencia ilícita que no suponga, en sí misma, contravención de la ley penal y que si la tenencia ilícita de droga, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinados al propio consumo ha de ser o no objeto de represión penal o de sanción administrativa es algo, por lo demás, sobre lo que no da respuesta alguna la Constitución, que deja al legislador la identificación de los bienes que merezcan ser objeto de defensa por el Derecho sancionador.

CUARTO.- Alega D. Jesús que la denuncia que a él se refiere tiene número 958, mientras que el informe del laboratorio de análisis se refiere a la 960, por lo que no hay garantía de la identidad de la sustancia. Sin embargo, la identidad de la sustancia analizada queda clara por la constancia en el informe del laboratorio de otros datos, como son la identidad del supuesto portador y la indicación del puesto de la Guardia Civil remitente de aquélla, de modo que la indicación equivocada del número de denuncia no pasa de ser un error material.

QUINTO.- En fin, se alega vulneración de los derechos constitucionales a la libertad e intimidad, pues se efectuó un registro personal sin motivo justificado. Según el informe complementario de los agentes (pues en la denuncia nada consta) éstos detuvieron el vehículo en que viajaban los expedientados y cuatro personas más por tener noticia de que había sido sustraído recientemente otro de similares características. Una vez detenido el vehículo y comprobado no ser el sustraído, los agentes decidieron registrar el mismo y cachear a los ocupantes, porque observaron que algunos de ellos presentaban las pupilas muy dilatadas y los ojos brillantes y colorados.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a partir de la sentada por el Tribunal Constitucional en relación con distintas medidas policiales de averiguación que suponen una inmovilización momentánea de las personas (por ejemplo, pruebas de detección alcohólica o identificaciones) ha sentado la doctrina de que este tipo de actuaciones no requieren de la adopción de las garantías a que se refiere el artículo 17 de la Constitución Española, no constituyendo verdaderas detenciones en sentido propio ( así sentencias de 15 de abril de 1993, 4 de febrero de 1994 u 11 de noviembre de 1997). Ahora bien, ello no obsta para que, en tanto que sí suponen una cierta agresión, aun momentáneas y leve, a la libertad de movimientos, y desde luego a la intimidad personal (piénsese que en el caso de autos se llegaron a registrar las carteras de los ocupantes del vehículo) sea preciso, según esa misma jurisprudencia, valorar con justeza la proporcionalidad de la medida en relación con los indicios de infracción que se posean.

Desde luego, es rechazable la afirmación del agente, contenida en su informe de ratificación, que (se supone que citando literalmente reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional) afirma la posibilidad de sujeción a cacheos de cualquier persona sin necesidad de previos indicios de infracción. Tal cosa la ha señalado el Tribunal Constitucional en relación con los controles de alcoholemia (S.T.C. 22/1988), pero no todo lo indicado para un tipo de actuaciones es trasplantable sin más al caso de los cacheos. El Tribunal Supremo sí ha declarado, ciertamente (sentencia de 4 de febrero de 1994 y las que cita) que es posible la sujeción a este tipo de controles (cacheos) sin necesidad de previa existencia de indicios de infracción, pero, añade, en el curso de controles preventivos; con lo que obviamente habrá que atender, para juzgar sobre la licitud del cacheo en control preventivo, a la forma en que éstos están regulados, que no es otra que la contenida en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que exige, para la autorizar un control superficial de los efectos personales puramente preventivo, que el control preventivo esté establecido para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social, lo que no es el caso. Así pues, no nos hallamos en el marco de un control puramente preventivo que justifique el cacheo de acuerdo con la normativa mencionada, sino ante una medida de intervención personal no puramente preventiva, sino indagatoria, ante la existencia de indicios concretos de posible delito o infracción, y desde este punto de vista ha de ser analizada precisamente.

Pues bien, desde este punto de vista se ha dicho ya que el núcleo del problema reside en la ponderación de la proporcionalidad de la medida de acuerdo con las circunstancias del caso. Si se examina la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la materia, se observará que afirma y declara la legalidad de las comprobaciones de este tipo en supuestos en los que la apariencia externa de delito era superior a la del caso de autos, ya fuera por razón del lugar en que se efectuaba el registro personal, lugar en el que constaba la habitualidad del tráfico de estupefacientes (sentencias de 4 y 23 de febrero de 1994 y de 15 de abril de 1993), ya por la actitud claramente sospechosa del registrado, unida al lugar en el que ello sucedía (las dos sentencias citadas anteriormente en primer y segundo lugar, o la de 9 de abril de 1999), ya porque se poseyeran datos provenientes de investigaciones o seguimientos anteriores (sentencia de 11 de noviembre de 1997). En el caso de autos, sin embargo, se detiene el vehículo de los sancionados por un motivo totalmente diverso de aquél por el que finalmente se les sancionó, a saber, porque se había sustraído un vehículo, cosa que finalmente nada tenía que ver con los recurrentes; y una vez descartado que el vehículo pudiera ser el robado, la Guardia Civil, al observar que alguno de ellos (no se sabe si los recurrentes u otros de los ocupantes) tenía los ojos rojos, brillantes y con las pupilas dilatadas, decide registrar el automóvil. Pese al resultado negativo de este registro, se decide registrar a los ocupantes, registro superficial que de nuevo puso de manifiesto la ausencia de droga que pudiera tener un destino delictivo, pese a lo cual se decide incluso el registro de las carteras de los interesados, de cuyo registro, ahora sí, se desprende la posesión de 0,6 y 0,2 gramos de cocaína en dos de los seis registrados. Todo ello en un lugar aséptico desde el punto de vista antes mencionado (se trataba simplemente de una carretera), a raíz de una diligencia encaminada completamente a otro fin y sin que constasen antecedentes de ningún tipo de los registrados que pudieran justificar la intervención personal. A la vista de todo ello, la decisión de registrar a los recurrentes se considera no proporcionada a la situación indiciaria; en resumen, se trata de responder a la pregunta de si es admisible un registro personal y el examen del contenido de la cartera personal de un ciudadano teniendo como único y exclusivo indicio de infracción o criminalidad unos ojos brillantes y rojos (que pueden responder obviamente a otros motivos que el de haber consumido drogas ilegales), sin que ello venga apoyado por elemento alguno complementario o adicional de situación, entorno, antecedentes, actitud del individuo, etc.; pregunta a la que debe responderse negativamente.

En suma, el registro personal vulneró en este caso lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución Española, de modo que las pruebas obtenidas no pueden ser hechas valer (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), deviniendo la sanción impuesta carente de prueba de cargo y por tanto nula de pleno derecho (artículo 62.1.a de la Ley 30/92, de 26 de diciembre en relación con el artículo 24 de la Constitución Española). Es preciso, por tanto, estimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- En cuanto a las costas del proceso, el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa permite su imposición a la parte que litigue con temeridad o mala fe, sin que en el presente caso concurra ninguna de las mencionadas circunstancias, por lo que no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

FALLO

Que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, debemos anular y anulamos la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45065/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1571/96, por la que se impuso a D. José Manuel una sanción de 50.000 pesetas por la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, por tenencia ilícita de drogas; así como la resolución de la Dirección General de Política Interior del Ministerio del Interior de 26 de febrero de 1997, número 45864/97, por la que se desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la de la Delegación del Gobierno en Castilla-La Mancha de fecha 24 de octubre de 1996, dictada en el expediente 1572/96, por la que se i mpuso D. Jesús una sanción similar por el mismo motivo; ordenando la devolución de la fianza prestada para obtener la suspensión, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso alguno. Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.