EL ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO, CLASES Y ELEMENTOS. MOTIVACIÓN Y NOTIFICACIÓN.

 

1.- CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

La definición clásica de Zanobini, muy difundida en la doctrina española, según la cual acto administrativo es «toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa«. Todos los demás actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo, lo mismo que las consultas que la Administración emite a requerimiento de los particulares, son imputables desde luego a la Administración y podrán ser analizados por los Jueces con motivo de la impugnación del acto administrativo propiamente dicho o principal pero, al no ser directamente relevantes en la modificación de la posición jurídica de los administrados, no tienen acceso directo e independiente ante los Tribunales contencioso-administrativo.

En el Derecho francés las definiciones jurisprudenciales y doctrinales, ponen de relieve que se trata de actos de voluntad – y no de juicio, deseo o conocimiento- dotados de presunción de validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepción, como «una manifestación de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las situaciones subjetivas del particular (Giannini).

Como definición de lo que son actos administrativos podemos tener:

– concepto amplio: Acto jurídico proviniente de una Administración Pública en ejercicio de sus potestades, y sometido al Derecho Administrativo.

– concepto estricto: Dado que el acto administrativo adquiere importancia en cuanto afecta a los ciudadanos, positiva o negativamente, lo interesante es el control de los mismos, para garantía de los interesados. Consecuentemente, el concepto estricto del acto administrativo estará ligado a su posible fiscalización, y se referirá solo a aquellos actos jurídicos, que cumpliendo los requisitos del anterior, pueden ser objeto de recurso administrativo o contencioso-administrativo.

Por ello el Tribunal Supremo así lo entiende, sólo confiere a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas el carácter de actos administrativos a los efectos de enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por que sea acto administrativo «cualquiera otra declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos no sea por si misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas». Tampoco considera actos administrativos las certificaciones ni las propuestas de resolución.

Actos administrativos de otros Poderes públicos.

Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o poderes públicos que no son formalmente Adm. Pública, son los dictados fuera del ejercicio de las funciones típicas y definidoras de estos otros poderes (la legislativa en las Cortes, la judicial en el T. Constitucional, etc.). Son actos nacidos de actividad logística y doméstica allende la Administración propiamente dicha y cuyas leyes orgánicas definen y califican de ordinario como «actos de administración y personal».

Los actos de gobierno judicial.

Un poder público que sus actos pueden ser calificados como administrativos, es el C.G.P.J., sometido al Derecho administrativo y al control de esa jurisdicción. En este sentido su actividad más típica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situaciones de jueces y magistrados, imposición de medidas disciplinarias, se sujetan a los principios y a los procedimientos de Derecho administrativo y son enjuiciados al modo contencioso-administrativo por el Tribunal Supremo.

Los Actos del legislativo

La regla tradicional del Derecho parlamentario que consistía en cubrir esta actividad logística y doméstica de las Cámaras con el manto de la soberanía propia de la acción legislativa y declarar exentos de toda fiscalización jurisdiccional los que se llaman actos administrativos de las Asambleas parlamentarias, hay que entenderla superada en nuestro Derecho por el artº 24 de la Const. que al consagrar el principio de garantía judicial efectiva, fuerza a aplicar a esta actividad de las Cortes el régimen de fiscalización propio de los actos administrativos (Garrido Falla).

Y lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y administración de los órganos legislativos de las CCAA, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (artº 74 de la L.O.P.J.). Análogamente, la actividad administrativa del Tribunal Constitucional es hoy enjuiciable por la J.C.A. Conclusiones similares pueden establecerse para el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, cuyos «actos en materia de personal y de administración», como los de los órganos antes mencionados, la L.O.P.J. de 1985 ha declarado fiscalizables por los Tribunales Cont-administrativos (artº 58).

2.- CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO.

En cuanto a la clasificación de los actos administrativos, ha merecido doctrinalmente respuestas distintas. Así hay quien la considera merecedora de un tratamiento minucioso (Garrido Falla) y quién entiende que no tiene interés agotar las distintas especies de actos en un cuadro (García de Enterria). La realidad es que las agotadoras clasificaciones de italianos y alemanes contrastan con la simplificación de la doctrina francesa, esta última distingue, entre los actos regla o reglamentos, las decisiones o actos individuales y los actos condición. El concepto de acto regla o reglamentos es ya conocido. Decisión o acto individual es aquél en virtud del cual la autoridad competente crea una situación jurídica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la liquidación de un impuesto; y acto condición aquél por el que la autoridad competente coloca a una persona en una situación jurídica general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la aplicación de una normativa preexistente, como ocurre, por ejemplo, con el acto de nacionalización o de nombramiento de un funcionario.

En nuestra doctrina Garrido clasifica los actos por la extensión de sus efectos en generales y concretos; por la posibilidad de su fiscalización, en impugnables e inimpugnables; por razón del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados; por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales, y por razón del contenido del acto y sus efectos, en meros actos administrativos y actos negocios jurídicos, actos definitivos y actos de trámite.

2.1. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL. ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES.

Los actos discrecionales, frente a los reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales, o si se prefiere, en ejercicio de potestades igualmente discrecionales.

De acuerdo con la doctrina legal no hay, ni competencias o potestades absolutamente discrecionales, ni estas pueden invocarse para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos administrativos. No obstante, la L.J. muestra que la potestad discrecional, como opuesta a la actividad reglada, es una realidad, pues la Administración ante determinadas situaciones dispone de un margen de elección, que le permite hacer o no hacer y, en este segundo caso puede disponer de varias soluciones.

El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como «la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley», o también, como «concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración».

A) DISCRECIONALIDAD Y CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS:

Los conceptos jurídicos indeterminados han sido definidos por el Tribunal Supremo como «aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos», de forma que «su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la técnica de la discrecionalidad (Sentencias de 1979 y 1984).

El Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos jurídicos indeterminados puede distinguirse a la hora de su aplicación o del control judicial entre un círculo de certeza positiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos de dudoso encaje)y un círculo de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el concepto).

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las esferas del Derecho. Así en el Derecho civil (buena fe, negligencia, etc.), o en el Derecho penal (nocturnidad, alevosía, etc.), o en el procesal (conexión directa, pertinencia de los interrogatorios).

B) LAS TÉCNICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD:

El Tribunal Supremo invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de proporcionalidad y buena fe. El primero al afirmar con carácter general que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional (Sentencia de 1979). El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de importación.

3.2. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS.

Actos que no causan estado, son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial.

En la Adm. del Estado agotan dicha vía:

 

1. los actos del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas

   
   

    

2. los adoptados por los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas

   
   

    

3. los de las autoridades inferiores en los casos en que resuelvan por delegación

   
   

    

4. los de los subsecretarios y directores generales en materia de personal (D.A.9ª de la LRJAP y del PAC.), con criterios análogos deberán calificarse de actos que causan estado los dictados por las administraciones de las CCAA.

   
   

En la Adm. Local causan estado: a) los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno; b) los actos de autoridades y órganos inferiores, cuando resuelvan por delegación del Alcalde; c) los de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una disposición legal (artº 52 de la LRBRL).

Los Actos firmes y consentidos, son actos que se consideran manifestaciones judicialmente indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada para ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional. Los Actos reproductorios y confirmatorios, son aquellos que reiteran por reproducción o por confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohibe su impugnación es justamente para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial.

El Tribunal Supremo ha negado el carácter de acto confirmatorio, permitiendo por ello su recurribilidad:

a) A los reglamentos, así como a los actos de aplicación singularizada y reiterada de estos, como en el caso del pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas.

b) A los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las circunstancias nuevas (Sentencias de 1982 y 1986).

c) A los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obstante el transcurso del tiempo «por lo que el motivo de inadmisión del artº 40,a) haya de constreñirse a consignar cautela en su apreciación.

d) A las resoluciones tardías porque los actos tácitos producidos por silencio administrativo no son auténticos actos, por lo que no pueden quedar firmes ni ser confirmados por ningún otro.

e) A los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.

3.3. ACTOS FAVORABLES Y ACTOS DE GRAVAMEN.

Hay actos de doble efecto o mixtos, pues mientras para unos son limitadores de derechos, para otros administrados suponen una ampliación de su esfera jurídica, como ocurre con las expropiaciones en que el beneficiario y el expropiado son dos particulares.

A) los actos favorables:

Actos favorables o declarativos de derechos son, los que amplían la esfera jurídica de los particulares. Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. Sin embargo, no pueden ser revocados sino a través de procedimientos formalizados (artsº 54, 57 y 102 de la LRJAP y del PAC). Entre los actos administrativos que amplían esta esfera jurídica de los particulares se incluyen:

1.- Las Admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusión del sujeto en una institución u organización, o en una categoría de personas, para hacerlo participar de algunos derechos o ventajas o del disfrute de determinados servicios administrativos. Por ejemplo la admisión en la Universidad.

2.- Las Concesiones. Son resoluciones por las que una Administración transfiere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquéllas, en que sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta forma limitados, constituye un nuevo derecho o poder en favor de otros. En las concesiones se distingue entre las llamadas traslativas (ej. concesión de un servicio público en el que el concesionario se subroga en la misma posición que tendría la Administración) de las llamadas concesiones constitutivas; en esta categoría se incluirían las de uso excepcional o privativo de dominio público (concesión de aguas, minas, etc.).

 

3.- Las Autorizaciones. Son actos por los que la Administración confiere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho que preexiste a la autorización en estado potencial. La autorización esta previamente en el patrimonio o ámbito de libertad del particular, pero cuyo ejercicio sólo es lícito después que la Administración constata la existencia y límites del Derecho o de la libertad, o que no existen motivos contrarios a su plena efectividad. La autorización es de uso frecuente en la llamada policía de seguridad (industrias peligrosas, pasaportes, armas) o en materia urbanística (licencia de obras) y en general como técnica preventiva.

4.- Las Aprobaciones. Son actos por los cuales la Administración presta eficacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y válidos. Esta técnica actúa en el campo de los controles administrativos, estando siempre referida a un acto jurídico. El control que la aprobación cumple puede tener por objeto verificar la conveniencia u oportunidad del acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el ordenamiento jurídico.

5.- Las Dispensas. Son actos por los que la Administración exonera a un administrado o a otra Administración del cumplimiento de un deber ya existente. Sólo puede tener lugar cuando está prevista en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad. También es un obstáculo a la admisión de dispensas la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones legales expresas de dispensas como la relativa a la planificación urbanística (artº 57 de la Ley del Suelo).

B) Los actos de gravamen:

Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento impone determinadas garantías defensivas de los destinatarios, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación (artsº 54 y 84 de la LRJAP y del PAC), sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo (artº 9.3 de la Const. y artº 105 de la LRJAP y del PAC)

Su revocación o anulación no encuentra en principio, dificultades formales, pudiendo acordarse sin audiencia de los afectados y sin necesidad de motivación.

1.- Las Órdenes. Son actos por los que la Administración impone a un sujeto un deber o conducta positivo o negativo y de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia Administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad de supremacía general, como la que ostentan las administraciones territoriales sobre todos los ciudadanos que residen en un determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos, dentro de una relación jurídica entre la Administración y el destinatario e la orden.

2.- Los Actos Traslativos de Derechos. Son aquellos cuyo efecto es transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una Administración o a un tercero, destacan las expropiaciones.

3.- Los Actos Extintivos. Son aquéllos cuyo efecto es extinguir un derecho o una relación jurídica, bien actuando directamente sobre éstos o sobre el acto origen del derecho o de la relación. Entre los que actúan directamente pueden incluirse la confiscación, que se produce sobre objetos ilícitos o peligrosos (drogas, armas prohibidas) y que no suponen un derecho a la indemnización; la caducidad o decadencia de derechos que se origina como sanción de un comportamiento contrario a la finalidad por la que se otorgó el derecho (por ej. en materia de concesiones, la no utilización o explotación de los bienes concedidos).

4.- Los Actos Punitivos. Son aquellos por los que la Administración impone una sanción como consecuencia de la infracción a lo dispuesto en una norma o en un acto administrativo.

3.4. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS TÁCITOS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de silencio administrativo. La falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una petición o el recurso de un particular no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos como es propio de los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no manifiesta ninguna voluntad.

En el Derecho administrativo con objeto de asegurar el derecho a la garantía judicial, el acceso al proceso o bien la efectividad de otros derechos de carácter substantivo que pueden resultar bloqueados por la inactividad de la Administración, se atribuye al silencio el valor de una decisión de significado unas veces negativo o desestimatorio y otras estimatorio o positivo. De aquí que se hable de dos clases de silencio: positivo y negativo.

La LRJAP y del PAC pretende atacar con simples remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios – no sobre la clase política- todo silencio o retraso en la resolución de los procedimientos. Para ello reitera la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, aunque en menor plazo, de tres meses, y cuyo transcurso sin resolución provocará la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo, vencido el plazo de tres meses o su excepcional prórroga, que tampoco podrá exceder de tres meses, el silencio tendrá carácter positivo o negativo en unas u otras materias según haya determinado previamente cada Administración Pública o, en su defecto, según la distribución de materias que la propia Ley establece.

La determinación del carácter positivo o negativo de los actos presuntos:

La Ley prescribe que «cada Administración podrá publicar de acuerdo con el régimen de actos presuntos previsto en la Ley una relación de los procedimientos en que la falta de resolución expresa produce efectos estimatorios y aquellos en que los produce desestimatorios».

Cuando no se establezca esta disciplina singular de cada Administración, la Ley establece unas reglas generales, entendiendo que la falta de resolución en plazo (3 meses) se considera como estimación positiva de la solicitud en los siguientes casos:

a) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes.

b) Las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.

Se entiende producida la desestimación de la solicitud en los siguientes casos:

a) Procedimientos de ejercicio del derecho de petición del artº 29 de la Constitución.

b) Resolución de recursos administrativos.

D) El certificado de acto presunto:

La novedad de la regulación vigente, es la técnica del certificado, cuya finalidad es hacer valer el acto administrativo presunto tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada (artº 44). La certificación deberá extenderla el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, en el plazo máximo de 20 días desde que fue solicitada. Los interesados podrán pedir que se expida esta certificación a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución y podrán solicitar de la Administración que se exijan las responsabilidades.

La Ley amenaza al titular del órgano competente para resolver que no expida en plazo el certificado, lo que no es susceptible de delegación, con una sanción disciplinaria. Aparte de la vertiente de autoinculpación, el acto presunto es ciertamente un certificado, un acto de conocimiento, en cuanto comprensivo de la solicitud presentada, etc. Pero además es un acto administrativo, propiamente tal, un acto expreso, una manifestación de voluntad, una resolución en suma y por ello una verdadera negación de la modesta técnica del acto administrativo, la Ley no permite (artº 43) que se resuelva expresamente la solicitud después de la emisión del certificado.

3.- LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La doctrina francesa estudia los elementos, en su versión negativa de las condiciones precisas para la admisión de los recursos por exceso de poder y los supuestos que originan la anulación de los actos atacados (Rivero). Por el contrario, en la doctrina italiana (Zanobini, Ranelletti) es más frecuente abordar la cuestión utilizando los conceptos de la dogmática privatista de los actos jurídicos. Esta es la línea que sigue mayoritariamente la doctrina española, que clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo, en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (término, condición y modo).

3.1. EL TITULAR DEL ÓRGANO Y LA COMPETENCIA.

El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una Administración Pública, pero que actúa siempre a través de una persona física, titular de un órgano. Los requisitos que deben concurrir son los siguientes:

1º.- La regularidad de la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión a considerar en el elemento subjetivo. Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido, bien porque éste se haya anticipado o haya sido cesado, porque el órgano este ocupado fraudulentamente por un impostor, etc. Todos estos supuestos que la doctrina califica como supuestos de funcionarios, de hecho plantean la cuestión de si debe negarse toda validez a los actos realizados por el supuesto funcionario, o en aras a la seguridad, debe reconocerse valor a dichos actos siempre que se adecuen al Derecho en todos los demás elementos.

2º.- La actuación del titular del órgano implica su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que se concreta en las llamadas causas de abstención y de recusación; la actuación del funcionario en que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que haya intervenido (arts. 28 y 29 de la LRJAP y del PAC) o bien únicamente la implicará cuando haya sido determinante de la resolución adoptada (artº 76 de la LRBRL). Entre estas causas de abstención y recusación son:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate.

b) El parentesco de consanguinidad dentro de 4º grado o de afinidad dentro del 2º grado

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta.

d) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto. (artº 28). Si en alguna autoridad o servidor de las administraciones públicas se da alguna de las circunstancias anteriores deberá abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad.

3.- Capacidad de obrar del titular del órgano y la ausencia de vicios en el consentimiento, los cuales son objeto en el Derecho administrativo de distinta valoración. La incapacidad del funcionario titular del órgano, por enajenación mental por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto, si éste desde el punto de vista objetivo se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico (Garrido).

La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del órgano o su irrelevancia cuando el acto se adecua al ordenamiento lleva a considerar a la competencia del órgano como el elemento fundamental. Esta se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta. Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que tienen el mismo empleo ostentan las mismas competencias. La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple anulabilidad). El artº 62,1 de la LRJAP y del PAC dice «los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio».

10. La causa y los Presupuestos de hecho.

Distingue la doctrina italiana entre la causa jurídica o causa inmediata de los actos administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una determinada categoría, de la causa natural, remota o finalis, que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Así, en la concesión la causa jurídica o inmediata consiste en crear en favor del destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o causa remota puede ser muy diverso como la oportunidad de crear un nuevo servicio público, de hacer más eficiente otro ya existente, etc.

Esta distinción, puede tener un encaje indudable en el artº 53,2 de la LRJAP y del PAC, entendiendo que de un lado se refiere a la causa o motivo legal al decir que «el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento jurídico» y por otro, alude a la causa natural al prescribir que dicho contenido «será determinado y adecuado a los fines de aquéllos», prohibiendo en consecuencia los motivos de interés privado como finalidad de los Actos administrativos.

Dicho precepto también puede interpretarse siguiendo la doctrina francesa (Garrido) y equiparando los términos presupuestos de hecho y causa o motivo legal. Por ello, el control del juez sobre la causa atenderá primordialmente a la verificación de la exactitud de los hechos, es decir, a la existencia misma del motivo o causa legal.

El régimen jurídico de los presupuestos de hecho supone, según la Jurisprudencia francesa, que la Administración tiene la obligación de explicar ante el juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar. El juez contencioso puede a su vez, convalidar si concurre otro verdadero que sirva para justificar esa decisión, recogida en el artº 65 de la LRJAP y del PAC: «los actos nulos que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste».

11. Los móviles. La desviación del poder.

Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia, con finalidad diversa de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder recogido en el artº 63 de la LRJAP y del PAC. «son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder». La desviación de poder es noción cercana al abuso de derecho que el artº 7,2 del C.c., define.

El proceso para determinar que existe el vicio de la desviación de poder comienza por la determinación de la finalidad o intención de legislador al asignar una competencia, para después concretar la finalidad perseguida por el acto y comparar, la primera con la segunda. De este proceso lo más complejo es el descubrimiento y la prueba de la intención con que actuó la autoridad administrativa, que lógicamente disimulará sus verdaderas intenciones.

La desviación de poder no sólo ha sido un vicio cuya investigación aparece estimulada por el legislador al considerar susceptibles de apelación todas las sentencias dictadas en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa invalidatoria del acto en primera instancia (artº 94,2 de la LJCA), sino que se ha producido un renacimiento jurisprudencial en la utilización de la desviación de poder, porque la Const. ha recordado a los Jueces su obligación de controlar la obligada correlación entre la actividad administrativa y los fines públicos (artº 106). Esta reacción jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la desviación de poder cuando el acto se inspira no sólo en fines personales o privados, sino incluso lícitos, pero diversos de los exigidos por la norma, pues como afirma el Tribunal Supremo «la desviación de poder no precisa que los fines perseguidos sean espúreos en el sentido de dirigirse contra determinadas personas, o que se utilicen en beneficio de los agentes administrativos autores de los actos, etc.»

El Tribunal Supremo parece dulcificar la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la desviación de poder, bastando, además de indicar cuál es la finalidad perseguida por la Administración, que el interesado la justifique con una prueba suficiente para lograr una convicción del Tribunal sobre las divergencias de fines, carga de la prueba que en ciertos casos se traslada incluso a la Administración. Es bastante para apreciar la desviación de poder que la convicción del juez se haya producido con carácter indiciario en función de datos objetivos, como la disparidad de tratamiento entre los administrados, la realización de graves irregularidades formales para alcanzar un fin distinto al exigido por la norma, etc.

12. El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos.

Define Zanobini el contenido diciendo que «consiste en aquello que con el acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar» y distingue con referencia a los administrativos entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual, no faltando quienes reducen esa clasificación a dos términos contenido natural y accidental.

a) Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. Así el contenido natural de la autorización es permitir a una persona ejercitar su derecho; y el de la expropiación, el traspaso coactivo de la propiedad.

b) Contenidos accidentales y eventuales de los actos son: él término, condición y modo.

a) El término. Es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección y la expresión de un término distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o posterior. (ej. el ascenso de un funcionario con efecto retroactivo en que se produjo la vacante). El término final significa que los efectos del acto terminan en el momento previsto.

b) La condición. Es la cláusula por la que se subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condición suspensiva y en el segundo de condición resolutoria, estas se distinguen de las condiciones iuris.

c) El modo. Es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende de la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implícito de aquél.

13. Los elementos formales: procedimiento, declaración y motivación.El procedimiento. Es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso judicial y al procedimiento legislativo. La esencialidad del procedimiento viene impuesta por el artº 53 de la LRJAP y del PAC, «los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecido» y por el artº 62 que sanciona con la nulidad de pleno derecho «los actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido».

La regla general sobre la forma de declaración de los actos administrativos es la exigencia de forma escrita en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales, dándose en uno y otro caso la misma justificación; los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes dotados de fuerza ejecutoria. La forma escrita es la regla general cuando se trata de resoluciones tal y como establece el artº 55 de la LRJAP y del PAC:

– Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más adecuada de expresión o constancia.

– En los casos en que los órganos administrativos su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuarán y firmará por el órgano inferior que lo reciba o reglamente.

– Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente.

El contenido de la declaración en que los actos consisten y que se deberá plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso en unos y otros casos, pero siempre debería recoger algunos datos que permitan la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva. Los actos además, deben ir precedidos de una específica denominación según la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana del Consejo de Ministros, Orden si la dicta un Ministro y resolución o acuerdo en los demás casos. La LRJAP y del PAC, establece que las resoluciones contendrán la decisión, que deberá ser motivada… (arts. 23, 24, 25 y 89,3 de la LRJAP).

Motivación: a continuación pasamos a detallarlo más detenidamente.7.

SU MOTIVACION Y NOTIFICACION

7.1.

MOTIVACION

Consiste en la explicación y enumeración de las razones que han llevado a la Administración a dictar el acto administrativo. Pensemos que no solo el poder ejecutivo debe motivar lo que hace. Las leyes tienen sus exposiciones de motivos y las sentencias son el ejemplo perfecto de un acto motivado.

Según la LRJ PAC la motivación consiste en «una sucinta referen-cia de hechos y fundamentos de derecho» (artículo 54) pero el que sea breve, o lo más concisa posible, no implica que no haya de ser suficiente, no bastando formularios preestablecidos o la mera cita de los preceptos aplicables.

Sí que bastará como motivación la aceptación de informes o dic-támenes cuando se acompañen o se incorporen al texto de la reso-lución (artículo 89.5).

La LRJPAC ha ampliado los supuestos en que deben motivarse los actos y aunque parece que sólo se motivan los casos enumerados en el artículo 54, con estos apartados se engloban el 98% de los actos administrativos.

Estos son:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

c) Los que separen del criterio seguido en actuaciones pre-cedentes o del dictamen de órganos consultivos.

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta.

e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.

f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

a) Actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

Ha de partirse de la distinción entre actos favorables, que aumentan la esfera jurídica de los particulares, y actos de gravamen, que restringen aquélla.

Estos últimos precisan de una motivación cuyo fundamento reside en el sentido mismo de la actividad administrativa que debe respeto a la autonomía individual.

Así se ha exigido la motivación ante la solicitud por un particular de una autorización que se le deniega (sentencias de 14 de octubre de 1982, o 26 de noviembre de 1982, o la denegación de la solicitud de un permiso de trabajo (sentencia de 6 de octubre de 1983), o de inclusión de una finca en el Registro municipal de solares (sentencia de 11 de junio de 1976).

La nueva redacción, de la Ley 30/92 respecto de la LPA, amplía considerablemente la exigencia de motivación, que ahora se extiende además de aquellos actos que afecten a derechos subjetivos a los que lo hagan a intereses legítimos, englobando por consiguiente cualquier expectativa legítima de un derecho o de una simple ventaja material o moral.

b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje. Es predicable por tanto de todos aquellos casos en que la Administración resuelve sobre la reclamación de un particular debiendo pronunciarse expresamente sobre los vicios, si existieran o no, imputados a los actos.

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

Entiende González Pérez aplicable la exigencia de motivación no sólo a los actos definitivos sino también a los de trámite, toda vez que no aparecen expresamente excluídos.

La razón última del precepto es el control de legalidad que la motivación exige se dirige a impedir una arbitrariedad encubierta frente a criterios a los que, por su habitualidad o especial fundamentación, ha de atribuirse una cierta presunción de acierto y de ser conformes con la legalidad.

La jurisprudencia entiende aplicable el requisito de la motivación a la resolución que se aparta de la propuesta de resolución (sentencia de 29 de septiembre de 1988), pero no a aquellos casos en que existiendo en un mismo procedimiento in-formes contrapuestos se opta por los criterios de uno de ellos (sentencia de 16 de junio de 1964).

d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta y los acuerdos de tramitación de urgencia o de ampliación de plazos. El fundamento radica en la excepcionalidad que la suspensión su-pone frente al principio general de ejecutividad o la excepción a los principios generales del procedimiento en el caso de am-pliación de plazos o reducción de los mismos.

e) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

La referencia a la motivación de los actos discrecionales ha sido incluída tras la sugerencia realizada al respecto por el Consejo de Estado en su dictamen sobre el ante-proyecto de Ley.

Se invierte así la voluntad de la Ley que se manifestaba en el párrafo 2 del artículo 43 de la LPA que exceptuaba de motivación los actos discrecionales en materia de policía de información y que era incompatible con la esencia del Estado de Derecho.

La segunda parte del precepto obraba en el artículo 43 añadiendo el nuevo artículo 54 a las disposiciones legales las reglamenta-rias y exigiendo que el requisito de motivación se establezca en forma expresa.

Por último debemos hacer referencia al apartado 2 del artículo 54.

Dicho apartado no excluye de motivación los acuerdos adoptados por los Tribunales calificadores en procedimientos de selección o de concurrencia competitiva, pues son sin duda limitativos de derecho o al menos de intereses legítimos respecto a los no se-leccionados, pero sí atiende a las peculiaridades de estos proce-dimientos recogiendo el criterio reiterado de la jurisprudencia que remite la regulación formal de aquéllos a las respectivas convocatorias. Debe tenerse además en cuenta que tanto el Tribu-nal Constitucional en su sentencia 39/83, de 16 de mayo, como el Tribunal Supremo, entre las más recientes las sentencias de 24 de septiembre de 1980, 7 de abril de 1986, 17 de diciembre de 1986, recogen la exclusión de control jurisdiccional de la decisión adoptada por el Tribunal calificador en la evaluación de la capacidad técnica del opositor o concursante («discrecionalidad técnica»).

7.2.

La notificación y la publicación

Es el modo de comunicar a los ciudadanos, personal o colectivamente, la existencia del acto administrativo, lo que constituye un requisito fundamental para la seguridad jurídica, y una con-dición legal de la que depende la eficacia del acto. la notifi-cación es un deber jurídico del órgano que dictó el acto, que no afecta a la validez del acto pero sí a su eficacia que quedará demorada cuando … esté supeditada a su notificación o publicación».

La propia jurisprudencia, en su abundantísimo tratamiento de las notificaciones, ha recogido la finalidad de la notificación, como el medio de asegurar el verdadero, real e íntegro conocimiento por parte de los destinatarios de los actos administrativos, de su verdadero contenido. A través de la notificación se pretende asegurar el conocimiento exacto y auténtico de los actos admi-nistrativos.

En cuanto a los elementos subjetivos de la notificación habrá de cursarse por el órgano competente, que hubiera dictado el acto administrativo o, en su defecto, por cualquier otro.

Por el hecho de que el acto no haya sido notificado por el órgano competente, no pierde eficacia, y en todo caso estaríamos ante un supuesto de irregularidad formal, carente de trascendencia como para provocar la anulabilidad.

En cuanto al sujeto pasivo según dispone el artículo 58.1, se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. El artículo 31 de la LRJPAC contiene un concepto amplio de interesado, que es plenamente aplicable en el ámbito de las notificaciones, máxime si lo que se pretende es garantizar el derecho de todos los afectados a la tutela y defensa de sus intereses y derechos.

Asimismo, los interesados pueden válidamente actuar por medio de representantes, legales o voluntarios, que podrán actuar como receptores de las notificaciones.

El plazo de 10 días es indicativo, pues lo importante es que efectivamente se haga la notificación. Si el plazo es mayor será en todo caso un error no invalidante.

El contenido de la notificación está en el artículo 58.2, y es muy importante que consten todos los elementos pues en caso contrario la notificación es defectuosa y no produce efectos. El contenido de toda notificación son los siguientes:

a) Texto íntegro de la resolución. Se trata de una exigencia lógica, pues si lo que se pretende es garantizar el conocimiento por parte del interesado de la resolución o acto que le afecta, sólo conociendo íntegramente el contenido del acto podrá éste ejercitar los derechos de defensa de sus intereses.

b) Indicación de si el acto es o no definitivo en la vía administrativa. Parece desprenderse del término empleado la utilización como equiparable de definitivo y causar estado en vía administrativa, pero, de una interpretación conjunta de este apartado con el posterior, se deduciría la exigencia de que en todo caso se haga constar la condición del acto y su susceptibilidad de ser recurrido o no.

c) Recursos procedentes, órgano ante el que hubieran de presentares y plazos para interponerlos.

Este requisito es exigible tanto de los actos administrativos definitivos y no firmes – esto es, aquellos resolutorios que no agotan la vía administrativa- como de los actos administrativos definitivos y firmes en vía administrativa. Quizá sea ésta una de los principales motivos de impugnación de los actos administrativos, cuando la notificación cumple los demás requisitos exigidos en la ley. El incumplimiento del mismo es supuesto de nulidad

La notificación defectuosa solo puede convalidarse si el interesado manifiesta haber conocido la resolución o acto por otros medios o interpone un recurso. (Artículo 58.3).

Suprimida la posibilidad de convalidación de las notificaciones defectuosas por el transcurso de un plazo, como preveía la anterior ley de procedimiento, el único medio de convalidación de las notificaciones inicialmente viciadas es porque el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga el recurso procedente.

En las demás circunstancias habrá que volver a practicar la notificación hasta que nos conste fehacientemente que el interesado la ha recibido.

En cuanto a la práctica de la notificación los medios para realizara son todos los posibles siempre que consigan su objetivo, «cualquier medio».

Dice el artículo 59:

«1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorpora al expediente.».

Este es otro aspecto igualmente sensible al paso del tiempo, teniendo en cuenta que los medios técnicos evolucionan, y que incluso mecanismos que aun se aceptan con reticencias o abiertamente se rechazan en la actualidad, a raíz de esa evolución, es más que probable que en un futuro próximo hayan alcanzado tal grado de perfeccionamiento que sean subsumibles dentro de este abanico de posibilidades (Correo electrónico y demás medios admitidos en el art. 45).

Desde un punto de vista práctico, dos son los procedimientos habituales para la práctica de las notificaciones, por correo certificado con acuse de recibo o en mano, mediante agente notificador. No obstante debemos estar preparados para utilizar o admitir cualquier medio avanzado, informático, electrónico, etc.

Variará la notificación según el tipo de iniciación del procedimiento:

a) Procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Las notificaciones se practicarán en el lugar designado por el interesado en la solicitud [art. 70.1.a)]; en su defecto, éstas serán realizables en cualquier lugar adecuado a tal fin, sin restricción alguna. En este caso, será de aplicación lo que se señala en el punto siguiente respecto de las notificaciones en procedimientos iniciados de oficio.

b) Procedimientos iniciados de oficio. A falta de una regla específica, habrá que entender aplicable la norma supletoria del párrafo primero, esto es, «cualquier lugar adecuado a tal fin». Es cierto que subyace en el texto de la Ley la idea del domicilio, pero del juego de los apartados 1 y 2 del artículo 59 se deducen las siguientes notas:

El lugar habitual para practicar las notificaciones, cuando no se hubiera señalado otro, será el domicilio del interesado; al margen del domicilio, las notificaciones se podrán hacer en cualquier lugar, siempre y cuando se garantice fehacientemente la recepción por el destinatario del acto notificado, de lo cual habrá de guardarse constancia en el expediente.

Cuando se realiza la notificación en el domicilio del interesado se presentan dos posibilidades:

a) Que se entienda con el propio interesado. Como se desprende de una interpretación a sensu contrario de los artículos 58.2, párrafo segundo, de la LRJPAC y 271 del Reglamento de Correos, si la notificación se entregara al propio destinatario, no será necesario consignar en la libreta de entrega o en el acuso de recibo la identidad del recibidor, sin perjuicio de que por razones de seguridad jurídica es conveniente que aun en estos casos se deje constancia en uno de estos dos instrumentos, y preferiblemente en los dos, de la identidad del receptor. Como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de mayo de 1991 y 11 de diciembre de 1991, «la mera afirmación de ignorarse de quién es la firma estampada en la tarjeta verde de aviso de recibo no es suficiente para destruir la presunción de validez», y cuando el interesado niega que la firma que aparece en el documento es la suya no se encuentra ante un hecho negativo a efectos probatorios porque «era perfectamente accesible a la pericial caligráfica» (STS de 11 de diciembre de 1991). Aún así, el TS viene manteniendo la necesidad de hacer constar si el firmante que recibe el certificado es el propio destinatario (SSTS de 17 de febrero de 1984, 3 de diciembre de 1984 y 17 de junio de 1988).

b) A través de tercero.

El artículo 59.2, párrafo segundo, trata de resolver el problema que se produce cuando, ante la ausencia de una persona de su domicilio, se hace imposible la notificación personal de los actos administrativos, de modo que mediante un juego de presunciones se atribuye a quien se haya presente en su domicilio el valor de «representante», presumiéndose de la permanencia en el domicilio del interesado un vínculo estrecho que genera una comunicación. Y sobre la base de este vínculo y la consiguiente comunicación se presume el conocimiento por el interesado del acto notificado

Son varias las cuestiones que plantea esta forma de constancia:

1. La notificación debe haberse intentado en el domicilio del interesado. Esto no significa que el domicilio sea en la actualidad el lugar donde han de practicarse las notificaciones, como ya se ha expuesto en páginas anteriores, sino que la aplicabilidad de esta regla del artículo 59.2, párrafo segundo, está condicionada a las notificaciones que se hubieran practicado en el domicilio del destinatario.

2. Podrá hacerse cargo de la notificación cualquier persona que se encuentre en el domicilio del interesado. La ley actual, al igual que la anterior ley de Procedimiento de 1958, no contiene reglas específicas sobre la capacidad del receptor. Por el contrario, la nueva ley de procedimiento sigue los criterios tradicionales, esto es, admitir la recepción por cualquier persona que se encuentre en el domicilio del destinatario, sin restricción alguna por razón de capacidad. Ante esta situación y sin perjuicio de que pueda aclararse en el futuro por el desarrollo normativo de los preceptos afectados, parece necesario plantearse la vigencia de las autolimitaciones impuestas por las disposiciones inferiores.

En lo referente al rechazo de la notificación dice el artículo 59.3:

«3. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento».

 

La publicación se utiliza como medio alternativo o complementario:

– cuando no se ha podido notificar personalmente luego de haberse intentado al menos dos veces (artículo 58.4).

– cuando los interesados sean una pluralidad indeterminada de personas (artículo 58.5).

– cuando se trate de procedimientos selectivos: oposiciones y concursos y lo recoja expresamente la convocatoria.