SENTENCIA – LECTURA DE MENSAJES SMS POR PARTE DE POLICÍA

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Basilio

contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 3 de abril de 2009.

Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora Sra. Rodríguez Pujol. Ha

sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

 
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Requena instruyó procedimiento abreviado 39/2007, por

delito contra la salud pública contra Basilio y contra Everardo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia

Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2009 con los siguientes

hechos probados: «Con ocasión de las fiestas patronales de la localidad de Utiel se encontraban diversos

agentes de la Guardia Civil de paisano en el recinto ferial sobre las tres horas del día 9 de septiembre de

2006, en cuyo momento se les acercó un individuo ofreciéndoles la posibilidad de venderles alguna

sustancia estupefaciente, si bien requiriendo el pago por anticipado. Como los agentes no estaban

dispuestos a ello, le trasmitieron que primero querían ver la droga, por lo que el referido individuo, que era

conocido de uno de ellos por haberlo detenido con anterioridad, posteriormente identificado como Everardo ,

que había sido condenado por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 27 de abril de 2006

de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia , se dirigió a otra persona que se encontraba a

solas a unos cuarenta metros de distancia, intercambiando con él una conversación al oído, regresando al

lugar donde los agentes se encontraban.- Como quiera que el suministrador les dijo que ya había vendido

la droga de que disponía, el Teniente de la Guardia Civil acordó y ordenó al resto de los agentes seguir a

ambos, optando por el individuo con quien había contactado el tal Everardo , supuesto que no era conocido

por ellos.- En el recorrido a una prudencial distancia, tomando contacto el nuevo individuo, posteriormente

identificado como Basilio , con dos parejas y dirigiéndose al vehículo Opel Astra de su propiedad de color

rojo y matrícula ….HHH , que se encontraba estacionado en un descampado junto a las carpas del recinto.

Estando a punto de acceder al mismo decidieron los agentes de la Guardia Civil darle el ato en voz alta, en

cuyo momento inició la huida lanzando con fuerza algo que llevaba en la mano, siendo reducido

posteriormente.- Efectuada una batida por los agentes de la Guardia Civil, auxiliado por los agentes de la

Policía Local de Utiel en apoyo solicitado, y tras diversas salidas en búsqueda de lo lanzado, intervinieron

una bolsita, envuelta como un caramelo, entre unos matorrales a una distancia aproximada de unos

cincuenta metros, cuyo contenido fue analizado y resultó ser 11,14 gramos de cocaína con una pureza del

43%.- Efectuado el posterior registro del vehículo de la propiedad de aquél, se descubrió debajo de la
bombilla en la parte superior del espejo retrovisor seis papelinas de una sustancia, que igualmente

analizada arrojaron un peso de 2,12 gramos de cocaína con una pureza del 43,5%, interviniendo debajo del

asiento del conductor una riñonera con una cartera con dinero, en la que se intervinieron 545 euros

dispuestos en dos billetes de 50, diecinueve billetes de 20, cinco billetes de 10 y tres billetes de 5 euros,

dinero procedente de la venta de tales sustancias.- Localizado posteriormente el individuo que había sido el

oferente de la venta e identificado como Everardo , también conocido como Cofi, se le ocuparon en el

interior de sus calzoncillos una dosis de sustancia, que analizada resultó ser MDMA con un peso de 0,3

gramos, así como 405 euros en efectivo dispuestos en nueve billetes de 10 euros, cuatro billetes de 50

euros, dos billetes de 20 euros y un billete de 5 euros, también procedentes de la venta de sustancias

estupefacientes. Everardo era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, persona se sometió a

tratamiento de rehabilitación que culminó al año siguiente.- Las sustancias intervenidas tienen un valor en

dosis de 830,74 euros los 11,24 gramos de cocaína; 164,79 euros, los 2,22 gramos de cocaína en

papelinas; y de 11,96 euros los 0,3 gramos de MDMA.»

 
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Uno.- Condenar a Basilio , como

responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño

para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

tres años de prisión, con las accesorias de inhabilitación con suspensión de cargo público y derecho de

sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 165 euros con 5 de responsabilidad personal

subsidiaria en caso de impago.- Dos.- Condenar a Everardo , como responsable en concepto de cómplice

de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de

la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía y la de haber finalizado con éxito el tratamiento de

deshabituación a que era adicto en el momento de los hechos, prevista en el art. 376 del Código Penal , a la

pena de diez meses de prisión con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de cargo público y

derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y 165 euros con un arresto sustitutorio de 5 días en

caso de impago.- Tres.- Se declara el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así

como el comiso y destino legal de las cantidades económicas ocupadas.- Cuatro.- Se impone a los

condenados las costas de este procedimiento por mitad.- Para el cumplimiento de la pena privativa de

libertad abonamos a los acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.-

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.»

 
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Basilio que se tuvo por

anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su

substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

 
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 18.3 CE por vulneración del derecho a la

intimidad y secreto de comunicaciones.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del

artículo 24.2 CE , vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa.- Tercero .

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba.- Cuarto.

Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por vulneración del derecho a la tutela judicial

efectiva del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 9.3 que prohibe la arbitrariedad al haberse infringido

las reglas de la lógica, los principios generales de la experiencia y la doctrina jurisprudencial en la fijación de

los hechos probados.- Quinto. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a

la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE.- Sexto . Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por

vulneración del artículo 9.3 en relación con el artículo 24, ambos de la Constitución Española.- Séptimo.

Infracción del ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 368 Cpenal.

 
5.- Instruido el Ministerio fiscal; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento

de fallo cuando por turno correspondiera.

 
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de

enero de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la intimidad y al

secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE , y también vulneración del derecho a la tutela judicial

efectiva, por la utilización del contenido de mensajes archivados en un teléfono móvil, sin autorización

judicial, con fines incriminatorios.
El examen de la sentencia permite comprobar que, en efecto, en el caso del que recurre, se produjo

el examen por la policía del texto de tales actos comunicativos, de lo que el tribunal se sirve, sin más, como
datos de cargo.
Pero lo cierto es que tiene razón el recurrente, pues tanto el Tribunal Constitucional (STC 123/2002 )

como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Copland , han entendido que los datos

registrados durante un proceso de comunicación, como propios del mismo, permanecen protegidos por el

derecho al secreto de las comunicaciones, aunque se tomen en consideración una vez finalizado el proceso

comunicativo (SSTS 156/2008, 8 de abril, 952/2009, 30 de septiembre y 1273/2009, de 17 diciembre ). De

ahí que la toma de conocimiento sólo podría tener lugar mediando autorización judicial, que aquí no se ha

dado.
Por tanto, es cierto, se trata de elementos de juicio ciertamente inutilizables y que, por eso, la sala de

instancia debería haber descartado.
Así, el motivo tiene que estimarse.
Segundo . Bajo el ordinal quinto y asimismo con apoyo en el art. 5,4 LOPJ , se ha alegado

vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.
Los elementos tenidos en cuenta para la condena del que recurre en el fundamento tercero se la

sentencia son:
– el hallazgo de las seis papelinas en la parte superior del retrovisor, debajo de la bombilla, en el auto

de Basilio ;
– que éste habría negado ser consumidor de esa sustancia;
– que no se acredita que cualquiera de los amigos, que -admite el tribunal- usaron el turismo para

guardar su ropa hubiera colocado la droga en el lugar donde apareció;
– que el inculpado y condenado Everardo dijo en la instrucción que aquella era de Basilio ;
– que el vehículo había también una riñonera con 545 euros (dos billetes de 50, diecinueve de 20,

cinco de 10 y tres de 5).
En lo que hace a la declaración inculpatoria de Everardo , es cierto que se produjo y en el momento

procesal que se indica; pero también lo es que este coimputado explicó en el juicio que si lo hizo fue al creer

que el ahora recurrente pretendía entonces hacer recaer sobre él la responsabilidad de la tenencia de la

droga de que se trata. Una rectificación relevante de esa deposición culpabilizadora que la Audiencia no

analiza, cuando tendría que haberlo hecho para justificar el valor atribuido a la inicial manifestación del

primero.
Pues bien, así las cosas, el único dato, en principio, potencialmente de cargo es el de la existencia de

la droga, siempre que estuviera destinada al tráfico. Pero esto no puede decirse acreditado, como tampoco

que la misma perteneciese a Basilio , que lo niega y cuando la propia sala acepta que el acceso al vehículo

estuvo franco a un número indeterminado de jóvenes que dejaban allí sus cosas.
Por lo demás, según se ha visto, la afirmación inculpatoria del otro acusado no es en sí misma fiable,

y tampoco puede decirse corroborada, porque no cabe imputar al que recurre ningún acto de venta y por la

posibilidad abierta de que las papelinas hubieran sido depositadas por alguna otra persona allí donde fueron

encontradas.
De este modo, seguiría contándose con la real existencia de la sustancia como único elemento de

relieve; al que, a lo sumo, podría sumarse también la existencia del dinero. Pero a este respecto hay que

señalar que ni la cantidad es particularmente expresiva, ni tampoco la disposición en billetes de la que se ha

dejado constancia representa una peculiaridad llamativa.
En definitiva, y por tanto, la hipótesis de la defensa resulta perfectamente compatible con el conjunto

de datos que forman parte del cuadro probatorio, y, siendo así, no puede decirse que la de la acusación se

encuentre racional y eficazmente acreditada.
Por todo, debe estimarse el motivo, lo que hace innecesario entrar en el examen de los restantes.
 
III. FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Basilio contra la sentencia de

la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 3 de abril de 2009 que le condenó como autor de un delito

contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de

instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,

mandamos y firmamos

 
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil diez.
En la causa número 80/2008, dimanante del Sumario 39/2007 del Juzgado de instrucción número 2

Requena, seguida por delito contra la salud pública contra Basilio con DNI NUM000 , nacido en Requena el

17 de noviembre de 1986, hijo de Manuel y de Carmen, en libertad provisional por esta causa y contra

Everardo , no recurrente, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 3

de abril de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada

como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
HECHOSPROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, si bien eliminando la referencia a

que el origen del dinero hallado en el auto procediera de la venta de drogas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En el caso de Basilio , los hechos descritos no constituyen delito alguno, por lo que debe ser

absuelto.
III. FALLO
Se absuelve a Basilio del delito contra la salud pública a que había sido condenado en la instancia y

declaramos de oficio la mitad de las costas.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que no se

opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,

mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente

Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la

Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
 

 

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